Voor bedrijven met een groene bril komt er steeds meer ruimte om duurzaamheidsinitiatieven te ontplooien zonder in strijd te handelen met het mededingingsrecht. Met name de Autoriteit Consument & Markt (ACM) is voorloper en ziet kansen voor mededingingsautoriteiten om hun verantwoordelijkheid te nemen in de strijd tegen klimaatverandering. Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM gaf al aan dat iedereen een bijdrage moet leveren aan het behalen van de nieuwe klimaatdoelen. Zowel in Nederland als in Europa zijn er een aantal relevante ontwikkelingen die in deze blog worden besproken.
Nederland
Oude aanpak ACM
Ondanks dat duurzaamheidsafspraken vaak volgen uit goede bedoelingen moeten zij nog steeds conform de Mededingingswet en de Europese mededingingsregels zijn. Die regels verbieden namelijk concurrentiebeperkende afspraken, zoals prijsafspraken en marktverdeling. Duurzaamheidsafspraken gaan meestal gepaard met kosten waardoor dit prijsverhogend werkt. De ACM was tot een aantal jaar geleden dan ook erg terughoudend in het toestaan van duurzaamheidsafspraken. In de bekende “Kip van Morgen” verbood de ACM een afspraak tussen supermarkten, producenten en retailers en verwerkers om het welzijn van kippen te verbeteren omdat dit zou leiden tot hogere prijzen en minder keuze voor de consument. Ook verbood de ACM de afspraak van een aantal energieleveranciers om vijf kolencentrales te sluiten omdat dit zou lijden tot prijsstijgingen voor de consument en de aangedragen compensatie voor het milieu te beperkt vond om de prijsstijging te compenseren.
Nieuwe aanpak ACM
In 2021 publiceerde de ACM haar herziene concept voor de Leidraad Duurzaamheidsafspraken. Deze leidraad biedt bedrijven meer inzicht in wat voor afspraken de ACM wel of niet toestaat. Zij heeft daarbij een ruime blik op duurzaamheidsafspraken waarbij niet alleen gedacht hoeft te worden aan klimaat, milieu en biodiversiteit, maar ook aan dierenwelzijn, eerlijke handel, mensenrechten, arbeidsomstandigheden en volksgezondheid. Onder deze duurzaamheidsafspraken valt een aparte categorie van milieuschadeafspraken, welke later wordt besproken.
In haar Leidraad onderscheid de ACM drie soorten afspraken:
- Afspraken die niet onder het kartelverbod vallen;
- Duurzaamheidsafspraken met voordelen die opwegen tegen de nadelen;
- Afspraken die niet zijn toegestaan maar voorgelegd kunnen worden aan de Minister.
Afspraken die niet onder het kartelverbod vallen:
Dit zijn afspraken waarvan bijvoorbeeld het concurrentieverstorende effect verwaarloosbaar is, of afspraken die niet of amper van invloed zijn op concurrentieparameters zoals prijs en kwaliteit. Daarbij kan gedacht worden aan afspraken tussen partijen met een klein marktaandeel, of afspraken die zien op de interne bedrijfsvoering. Duurzaamheidsafspraken met voordelen die opwegen tegen de nadelen:
Duurzaamheidsinitiatieven die de mededinging beperken kunnen alsnog toegestaan zijn wanneer zij aan de volgende vier cumulatieve voorwaarden voldoen:
- De afspraken leveren efficiëntievoordelen op;
- De gebruikers van de betrokken producten ontvangen van die voordelen een billijk aandeel;
- De mededingingsbeperking is noodzakelijk om de voordelen te behalen en gaat niet verder dan nodig is; en,
- De mededinging wordt niet voor een substantieel deel van de betrokken producten uitgeschakeld.
Voor milieuschadeafspraken heeft de ACM de intentie om onder punt b. niet alleen naar de directe consumenten te kijken, maar ook naar de voordelen voor de samenleving als geheel. Onder milieuschadeafspraken vallen samenwerkingen tussen ondernemingen om milieuschade te verminderen, zijnde schade aan het milieu bij de productie en consumptie van goederen of diensten. De voordelen van deze afspraken komen namelijk niet alleen ten goede aan de gebruikers van de betreffende producten en diensten, maar aan de gehele samenleving.
Minister en wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven:
Wanneer het mededingingsrecht geen ruimte biedt voor een afspraak kunnen initiatiefnemers hun voorstel voorleggen aan de wetgever. Algemene regels die het publieke belang dienen vallen namelijk níet onder de Mededingingswet. Tevens is er een wetsvoorstel (Wet ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven) aanhangig waarbij ondernemingen duurzaamheidsinitiatieven voor zouden kunnen leggen aan de minister van EZK. De minister kan de voorstellen dan algemeen verbindend verklaren voor de sector en het mededingingsrecht is hierop in beginsel niet van toepassing.
Optie tot overleg en coulance:
Een extra stimulans is te vinden in de optie om in overleg te gaan met de ACM. De ACM biedt namelijk bedrijven de ruimte om duurzaamheidsinitiatieven voor te leggen. Wanneer deze zijn voorgelegd en ACM geen grote risico’s constateert, maar het initiatief later toch in strijd blijkt te zijn met het mededingingsrecht, zal zij vooralsnog geen boete opleggen.
Goedgekeurde initiatieven:
Inmiddels heeft de ACM diverse initiatieven goedgekeurd. Zo heeft zij haar akkoord gegeven voor afspraken tussen tuincentra om het gebruik van illegale bestrijdingsmiddelen tegen te gaan. Kwekers van planten die na een eerste waarschuwing illegale bestrijdingsmiddelen blijven gebruiken worden op basis van de afspraak uitgesloten van levering aan aangesloten tuincentra. Tevens ging de ACM akkoord met de afspraak tussen frisdrankleveranciers over het afschaffen van een plastic handgreep en een afspraak tussen concurrenten in de energiesector om samen te werken bij CO2-opslag in de Noordzee. Als laatste heeft de ACM nog twee duurzaamheidsinitiatieven in de energiesector goedgekeurd die zien op de gezamenlijke inkoop van elektriciteit uit een windmolenpark en een prijsafspraak van dezelfde prijs van CO2 in een rekenmodel.
Europa
Op Europees niveau worden de Groepsvrijstelling voor horizontale samenwerkingsovereenkomsten en de bijbehorende richtsnoeren momenteel herzien. De nieuwe groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten en bijbehorende richtsnoeren bieden al inzichten voor mogelijke duurzaamheidsafspraken binnen de distributieketen. Daarbij kan gedacht worden aan het gebruik van duurzaamheid als criteria binnen een selectief distributiesysteem. Deze ontwikkelingen behandelen wij in een volgende blog.
De groene bril
Het mededingingsrecht biedt steeds meer ruimte voor bedrijven om zich in te zetten voor duurzaamheid en hun bedrijfsvoering te verduurzamen. Bedrijven kunnen hiervoor samenwerking zoeken met andere bedrijven of eigen initiatieven opzetten. Wel is het raadzaam om hierover vooraf advies in te winnen en de voorgenomen samenwerking informeel voor te leggen aan de ACM.
Vragen
Heeft u vragen naar aanleiding van onze blog of andere vragen over het mededingingsrecht of consumentenrecht, neem dan gerust contact op met Kim van Haastrecht of Jelle van den Biggelaar.
