Algemene voorwaarden zijn in het Nederlandse rechtsverkeer een bekend fenomeen en zijn haast niet meer weg te denken bij het sluiten van overeenkomsten. Het is in dat verband dan ook niet verwonderlijk dat iedere partij zijn eigen algemene voorwaarden van toepassing wil verklaren op de te sluiten overeenkomst. Uiteindelijk is het de bedoeling dat één set algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing is. Maar wat doe je als uiteindelijk twee sets algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard op de overeenkomst en die voorwaarden op essentiële punten tegenstrijdig zijn?
Battle of forms
Wanneer de betrokken contractspartijen verschillende sets algemene voorwaarden van toepassing verklaren op een overeenkomst, spreekt men van een battle of forms. Deze term wordt gebruikt om aan te geven dat beide partijen bij het sluiten van een overeenkomst of in de precontractuele fase naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen. De vraag die dan rijst, is welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de betreffende overeenkomst.
First shot-rule
In Nederland wordt een battle of forms op grond van artikel 6:225 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) opgelost. Het artikel luidt als volgt:
‘Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen’.
Deze regel wordt ook wel de first shot rule genoemd: aan een tweede verwijzing naar algemene voorwaarden komt geen werking toe indien bij de verwijzing de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden waarnaar als eerste is verwezen, niet uitdrukkelijk van de hand is gewezen.
Knock out rule
In veel andere landen, waaronder bijvoorbeeld Duitsland, wordt in geval van een battle of forms een andere regel gehanteerd: de knock out rule. De knock out rule houdt in dat wanneer contractspartijen de voorwaarden van de tegenpartij niet wensen te accepteren, niet wordt bepaald welke set van algemene voorwaarden voorrang heeft. De rechter bekijkt de bepalingen in algemene voorwaarden waarover partijen het eens zijn geworden, deze voorwaarden zijn onderdeel van de overeenkomst. De bepalingen in de algemene voorwaarden waar partijen het niet eens over zijn geworden ‘slaan elkaar knock out’ en zijn geen onderdeel van de overeenkomst. De leemte die hierdoor ontstaat, wordt vervolgens opgevuld door aanvullende wetgeving.
Casus
Op 2 maart 2016 heeft de rechtbank een uitspraak gedaan in een zaak tussen MFE (Nederlands) en Buderus (Duits) waarin de vraag centraal stond of de algemene voorwaarden van MFE of Buderus van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomsten.
Toepasselijk recht
De rechter moest als eerst bepalen aan de hand van welk recht de battle of forms dient te worden opgelost. Het recht dat van toepassing is op de tussen partijen gesloten overeenkomsten stelt de rechter vast aan de hand van de Rome I-Verordening. In die verordening wordt bepaald dat een overeenkomst in eerste instantie beheerst wordt door het recht dat partijen hebben gekozen. Aangezien in de algemene voorwaarden van zowel MFE als Buderu een keuze voor Nederlands respectievelijk Duits recht wordt gemaakt, dient de rechter de vraag aan de hand van welk recht de battle of forms dienst te worden opgelost te beantwoorden aan de hand van het recht dat op grond van de Rome I-verordening, dus los van de rechtskeuze in de algemene voorwaarden, van toepassing is op de overeenkomsten. Op basis van de verordening komt de rechter al heel snel tot het oordeel dat de overeenkomsten beheerst worden door Nederlands recht. De vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomsten moet dan ook worden beantwoord aan de hand van het Nederlands recht.
First shot rule & knock out rule
Met de toepasselijkheid van het Nederlandse recht staat ook de toepasselijkheid van de first shot-rule vast. Buderus heeft nog aangevoerd “dat de eisen van een hanteerbaar internationaal handelsverkeer” met zich brengen dat artikel 6:225 lid 3 BW in internationale transacties niet geldt, “omdat in internationale verhoudingen meestal geldt dat ingeval van battle of the forms alleen die voorwaarden uit de beide sets voorwaarden die onderling niet tegenstrijdig zijn gelden (knock-out-theorie).” Buderus kan als Duitse partij van de uitzonderlijke Nederlandse regeling van artikel 6:225 lid 3 BW niet op de hoogte zijn. Dit is alleen al voldoende grond om artikel 6:225 lid 3 BW in deze buiten beschouwing te laten, aldus nog steeds Buderus.
De rechter verwerpt dit standpunt en oordeelt dat nu Buderus een overeenkomst heeft gesloten met een Nederlandse partij, zij rekening moest houden met de mogelijkheid dat Nederlands recht van toepassing zou kunnen zijn op de met MFE gesloten overeenkomsten. Gebrek aan kennis van het Nederlandse recht, is volgens de rechter geen valide argument om artikel 6:225 lid 3 BW buiten toepassing te laten.
Dagelijkse praktijk
Buderus pleitte nog voor toepassing van de knock out rule omdat de first shot rule niet past bij de dagelijkse praktijk van het internationaal handelsverkeer. Maar ook dit mocht hem niet baten. De rechter overweegt:
“Het mag dus zo zijn dat de huidige regeling, zoals in de literatuur wel wordt aangevoerd, niet goed is afgestemd op de dagelijkse praktijk van het internationaal handelsverkeer, maar dat laat onverlet dat artikel 6:225 lid 3 BW in geval dat uitsluitend Nederlands recht van toepassing is, op dit moment de geldende regel is.”
De rechter houdt dus stevig vast aan de first shot rule uit artikel 6:225 lid 3 BW. Artikel 6:225 lid 3 BW is op grond van artikel 6:217 lid 2 BW niet van dwingend recht en kan tegenwoordig gekenmerkt worden als een vuistregel waarbij de omstandigheden van het geval aanleiding kunnen geven van deze vuistregel af te wijken. Daarbij kan volgens de literatuur van belang zijn: “de gang van zaken bij de contractssluiting, de mate van kenbaarheid van de verwijzing naar eigen voorwaarden, het gedrag van partijen, en met name ook de omstandigheid dat partijen reeds eerder met elkaar zaken hebben gedaan”.
Ook de rechter wijst – net als Buderus en vele andere auteurs– op de omstandigheid dat de first shot rule niet goed is afgestemd op de dagelijkse praktijk van het internationaal handelsverkeer. Maar een afwijkende dagelijkse praktijk kennelijk is geen omstandigheid die aanleiding geeft om van artikel 6:225 lid 3 BW af te wijken. Wat die dagelijkse praktijk precies is, legt de rechter overigens niet uit. Maar uit de literatuur is op te maken dat de first shot rule niet bij de praktijk past omdat voor verreweg de meeste transacties geldt dat geen van partijen zich ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bekreunt om de vraag welke set voorwaarden van toepassing zal zijn. De tijd en moeite die gepaard gaat met het onderhandelen over algemene voorwaarden wegen over het algemeen niet op tegen het bedrag van de gemiddelde transactie. Zelfs wanneer partijen wel de moeite zouden nemen om over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden te onderhandelen, waarbij een van de partijen erop blijft staan dat zijn algemene voorwaarden van toepassing zullen zijn, kan het resultaat zijn dat in beginsel in het geheel geen overeenkomst tot stand komt. De knock out rule is volgens de literatuur daarom het meest in overeenstemming met de dagelijkse praktijk.
Kortom, zoals de rechtbank ook zegt: “Het is aan de wetgever van de Europese Unie om in deze tot een in de Europese Unie uniforme regeling te komen.”
