Vanaf 1 januari 2009 is City FM verder gegaan onder de naam Radio Decibel.
Fresh FM exploiteert ook een radiostation en verkoopt hiervoor ook reclamezendtijd.
In december 2008 heeft Fresh FM een mailing verzonden aan een tachtigtal klanten van City FM waarin de klanten van City FM worden aangespoord de tussen hen en City FM bestaande advertentiecontracten per 1 januari 2009 te beëindigen en over te stappen naar Fresh FM. De mailing bevatte onder meer de volgende mededelingen:
Tot 35 maal meer response als op uw huidige radiocampagne bij City FM voor 75% van de kosten!!!!
Vanaf 1 januari wordt City FM Radio Decibel. En daar kunt U van profiteren! Hoe? Door uw campagne per 1 januari te stoppen op City FM en over te stappen naar Fresh FM.
Waarom? Fresh FM heeft bewezen tot 35 maal meer luisteraars te bereiken dan Radio Decibel, zoals blijkt uit het meest recente luisteronderzoek van Intomart GFK.
Volgens het meest recente luisteronderzoek bereikte Fresh FM tot 35 maal meer luisteraars als Radio Decibel.
En als u nu besluit uw huidige contract per 1 januari 2009 te stoppen op City FM (Decibel) en door te gaan op Fresh FM, ontvangt U een introductie korting van 25%. De opzegging van uw contract bij City FM regelen wij voor u.
Het enige wat u hoeft te doen is bijgaand antwoordformulier te ondertekenen en te faxen, en de rest verzorgen wij voor U.
Door de overname van City FM per 1 januari 2009 kan uw contract zonder beperking worden omgezet omdat uw contractpartij Reclame Partners Nederland BV niet is overgenomen.”
Voorts bevatte de mailing een grafiek met daarin de grafische weergave van een luisteronderzoek van Intomart GFK over de periode september/oktober 2008 met betrekking tot de zenders Radio Decibel, City FM en Fresh FM.
De exploitant van City FM/Radio Decibel meende dat deze brief een ongeoorloofde vergelijkende reclame was van Fresh FM, omdat de claims onjuist en misleidend waren. De voorzieningenrechter ging hierin terecht mee, omdat Fresh FM niet kon bewijzen dat haar claims juist waren. In zijn vonnis overwoog de rechter dan ook onder meer:
Gebleken is dat Fresh FM aan de hand van gegevens over de periode september/oktober 2008 de klanten van City FM ervan heeft proberen te overtuigen dat zij per 1 januari 2009 tot vijfendertig keer beter af zijn door te adverteren op Fresh FM.
Nog daargelaten dat gebleken is dat in de mailing bij in ieder geval een deel van de geadresseerden belangrijke (bron)gegevens ontbraken, kan, gelet op de sterke fluctuering van de luistercijfers en de marktaandelen van de betreffende radiostations, aan cijfers over de periode september/oktober 2008 – die gelet op de overige cijfers niet representatief geacht kunnen worden voor het jaar 2008 -, geen voorspellende waarde worden toegekend voor wat betreft de periode na 1 januari 2009. De door Fresh FM gestelde omstandigheid dat Radio Decibel het marktaandeel van City FM niet zonder meer zal evenaren, doet daar niet aan af. Voorts is de mededeling dat de klanten van City FM hun contracten met RPN zonder beperking kunnen laten omzetten, in strijd met de waarheid en daarmee aan te merken als misleidend.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de mailing – hoewel dat wèl wordt gesuggereerd – niet op objectieve wijze relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de diensten van enerzijds Fresh FM en anderzijds City FM/Radio Decibel met elkaar vergelijkt. De omstandigheid dat de klanten van City FM geacht mogen worden bekend te zijn met de interpretatie van de cijfers van Intomart, neemt niet weg dat de in de mailing gepresenteerde informatie (deels) onvolledig en niet representatief is, en dat op basis van deze – schijnbaar objectieve – informatie getracht wordt de vaste klanten van City FM te bewegen hun reclamezendtijd elders te betrekken.
Gelet op het voorgaande moet voorshands geoordeeld worden dat Fresh FM niet geslaagd is in het bewijs als bedoeld in artikel 6:195 BW. De mailing was misleidend en onvolledig. Dat voert tot de conclusie dat sprake is van vergelijkende reclame die niet voldoet aan de voorwaarden zoals opgenomen in artikel 6:194a lid 2 sub a en c BW, hetgeen onrechtmatig geacht moet worden jegens Young City Media.
Lees hier het vonnis.
