Het Hof van Justitie heeft antwoord gegeven op prejudiciële vragen over de toelaatbaarheid van zero rating door aanbieders van internettoegangsdiensten. Naar het oordeel van het Hof verzet de netneutraliteitsverordening zich tegen het aanbieden van bepaalde diensten tegen een nultarief, terwijl het gebruik van andere diensten wordt geblokkeerd of vertraagd.
Aanleiding
Eén van de grootste aanbieders van telecomdiensten uit Hongarije, Telenor, biedt internettoegangsdiensten aan. Deze diensten omvatten onder meer een chat pakket (“MyChat”) en een muziek pakket (“MyMusic”). De pakketten werken hetzelfde. Met de pakketten kan onbeperkt gebruik worden gemaakt van voorname muziek of communicatie applicaties als Facebook (Messenger) en Whatsapp of Apple Music en Spotify. Het gebruik van deze applicaties wordt niet in mindering gebracht op het datavolume. Ook blijven deze applicaties ongelimiteerd beschikbaar wanneer abonnees het beschikbare limiet aan dataverkeer hebben opgebruikt. De praktijk waarbij een nultarief bij dataverkeer voor een bepaalde dienst wordt toegepast, wordt zero rating genoemd.
Voor de applicaties die niet in de genoemde pakketten zijn opgenomen geldt een andere behandeling. Niet alleen wordt het gebruik van die applicaties in mindering gebracht op het datavolume. Ook wordt het verkeer voor die applicaties geblokkeerd of vertraagd wanneer de abonnees het beschikbare limiet aan dataverkeer hebben opgebruikt.
De nationale media autoriteit uit Hongarije is van mening dat het aanbieden van de twee pakketten in strijd is met de netneutraliteitsverordening. Bij twee besluiten stelde zij vast dat de pakketten niet voldoen aan verplichting tot gelijke en niet-discriminerende behandeling van het verkeer en dat Telenor deze niet langer mag aanbieden.
Telenor legde het geschil vervolgens voor aan de Hongaarse rechter, die besloot om prejudiciële vragen voor te leggen over de uitlegging en toepassing van artikel 3 van de netneutraliteitsverordening. In deze blog kunt u meer lezen over deze prejudiciële vragen.
Kader neutneutraliteitsregels
De netneutraliteitsverordening bevat waarborgen voor een open internettoegang van eindgebruikers. De verordening borgt dat internetverkeer gelijk moet worden behandeld: zonder discriminatie, beperking of beïnvloeding door aanbieders van internettoegangsdiensten. Ook strekt de netneutraliteitsverordening ertoe om rechten van eindgebruikers te waarborgen. De prejudiciële vragen hebben betrekking op lid 2 en lid 3 van artikel 3 van de verordening.
Rechten eindgebruikers
Artikel 3 lid 2 gaat over het beperken van de rechten van eindgebruikers. Eindgebruikers moeten vrij zijn in het sluiten van overeenkomsten met aanbieders van internetdiensten op basis van de kenmerken van de diensten, zoals de prijs, het datavolume en de datasnelheid. Die overeenkomsten, alsook enige commerciële praktijken van voornoemde aanbieders, mogen de rechten van eindgebruikers niet beperken.
Gelijke behandeling verkeer
Artikel 3 lid 3 gaat over de gelijke behandeling van het verkeer. Aanbieders van internetdiensten moeten al het verkeer gelijk behandelen. Zonder discriminatie, beperking of inmenging en ongeacht de afzender of ontvanger, de inhoud, toepassing of dienst, of de eindapparatuur.
Wanneer een aanbieder vergelijkbare situaties verschillend behandelt is dat alleen toegestaan wanneer daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Zo mag een aanbieder van internettoegang bijvoorbeeld redelijk verkeersmanagement toepassen om de goede doorgifte en toegang te garanderen. Maar dergelijke verkeersmanagementmaatregelen mogen niet zijn ingegeven door commerciële overwegingen.
Oordeel Hof van Justitie
In zijn arrest van 15 september 2020 heeft het Europese Hof van Justitie (hierna: het Hof) de netneutraliteitsverordening voor het eerst uitgelegd. Het Hof verduidelijkt eerst een aantal begrippen uit de verordening, zoals wat er wordt bedoeld met ’overeenkomsten’, wat ‘commerciële praktijken’ zijn en welke gebruikers vallen onder het begrip ‘eindgebruikers’. Over de toelaatbaarheid van zero rating en de praktijk van Telenor, waarbij bepaalde diensten worden ‘voorgetrokken’ ten opzichte van andere diensten, overweegt het Hof het volgende.
Beperking rechten eindgebruikers
Een overeenkomst waarbij zero rating wordt toegepast kan een beperking van de rechten van de eindgebruikers opleveren. Per geval zal beoordeeld moeten worden of die overeenkomst al dan niet verenigbaar is met lid 2 van artikel 3.
Voor de beoordeling is relevant dat overeenkomsten of commerciële praktijken zoals die van Telenor wegens de omvang tot een beperking van de keuzemogelijkheden van de eindgebruikers kunnen leiden. De marktposities van andere aanbieders van internettoegangsdiensten (concurrenten van Telenor) en de aanbieders van diensten en toepassingen (zoals Facebook, Apple en Spotify en de aanbieders van diensten die buiten de pakketten van Telenor vallen) moeten daarbij worden meegewogen.
Ook moet bij de beoordeling rekening worden gehouden met het geheel van overeenkomsten en commerciële praktijken van een aanbieder en wordt niet slechts een losse overeenkomst beoordeeld.
Het Hof oordeelt dat het sluiten van overeenkomsten door aanbieders als Telenor, waarbij diensten met en zonder nultarief worden gecombineerd, de uitoefening van de rechten van de eindgebruikers beperkt in de zin van artikel 3, lid 2 van de verordening. De handelswijze van Telenor is daarmee in strijd met de netneutraliteitsverordening.
Pakketten als MyChat en MyMusic kunnen het gebruik van de bevoorrechte diensten namelijk, gelet op het gecombineerde effect van de overeenkomsten waartoe zij kunnen leiden, doen toenemen en tegelijkertijd het gebruik van andere beschikbare diensten doen afnemen. De aanbieder kan het gebruik van laatstgenoemde diensten technisch gezien moeilijker of zelfs onmogelijk maken.
Ook vanwege de omvang oordeelt het Hof dat de praktijk van Telenor een beperking oplevert van de rechten van de eindgebruikers. Hoe meer dergelijke overeenkomsten worden gesloten, hoe groter de kans dat het gecombineerde effect van die overeenkomsten – vanwege hun omvang – een ernstige beperking oplevert van de rechten van de eindgebruikers.
Gelijke behandeling verkeer
Vervolgens beoordeelt het Hof de blokkerings- of vertragingsmaatregelen die Telenor heeft genomen. Maatregelen bestaande in het blokkeren, vertragen, wijzigen, beperken of degraderen van, interfereren met of discrimineren tussen met name specifieke diensten of toepassingen kunnen niet als redelijk worden beoordeeld. Dit is slechts anders als de maatregelen tijdelijk zijn en nodig voor een bepaald doel, zoals het voldoen aan een wettelijke plicht of het voorkomen van netwerkcongestie.
De maatregelen van Telenor zijn ingegeven door commerciële overwegingen en kunnen niet kwalificeren als redelijke verkeersbeheersmaatregelen. De pakketten van Telenor zijn daarmee ook in strijd met lid 3 van de verordening.
Het Hof overweegt tenslotte dat het vaststellen van onverenigbaarheid met lid 3 een aparte toets is. Daarvoor hoeft niet beoordeeld te worden of de maatregelen om het verkeer te blokkeren of te vertragen invloed hebben op de uitoefening van de rechten van eindgebruikers (lid 2).
De praktijk waarbij bepaalde diensten worden bevoorrecht ten opzichte van andere diensten door middel van zero rating is met deze uitspraak niet toegestaan. In Nederland is deze praktijk in beginsel wel toegestaan, zo oordeelde de rechtbank Rotterdam in 2017. Volgens de rechter volgt uit de netneutraliteitsverordening niet dat zero rating is verboden. T-Mobile mocht haar dienst Datavrije Muziek (ook gebaseerd op zero rating) hierdoor blijven aanbieden. Of de praktijk van T-Mobile stand kan houden na de uitspraak van het Hof zal moeten blijken.
