Eén van de grootste aanbieders van telecomdiensten uit Hongarije, Telenor, biedt onder meer een chat pakket aan (“MyChat”). Met dit pakket kan onbeperkt gebruik worden gemaakt van voorname applicaties als Facebook (Messenger), Whatsapp, Instagram, Twitter en Viber. Het gebruik van deze applicaties telt niet mee voor de limiet van 1Gb aan dataverkeer. Ook blijven deze applicaties ongelimiteerd beschikbaar wanneer abonnees de limiet van 1Gb aan dataverkeer hebben opgebruikt. Andere applicaties die niet tot dit pakket behoren leiden, wanneer de 1Gb aan dataverkeer is opgebruikt, tot betalend dataverkeer of tot verminderde toegankelijkheid, omdat de snelheid van het verkeer wordt verlaagd. Het toepassen van een nultarief bij dataverkeer voor een bepaalde dienst wordt ook wel zero rating genoemd.
De nationale media autoriteit uit Hongarije is van mening dat het aanbieden van het MyChat pakket in strijd is met de netneutraliteitsregels en drong er bij Telenor op aan een einde te maken aan de onrechtmatige verschillen in de behandeling van bepaalde vormen van internetverkeer. Telenor krijgt in bezwaar ongelijk en legt het geschil voor aan de Hongaarse rechter. Volgens deze rechter bestaat er in het Unierecht en in het recht van de lidstaten geen eenduidige uitleg van deze regels en is een oordeel van het Hof van Justitie hier noodzakelijk.
Kader neutneutraliteitsregels
De netneutraliteitsverordening (Verordening 2015/2120) bevat waarborgen voor een open internettoegang van eindgebruikers. De verordening waarborgt dat internetverkeer gelijk moet worden behandeld: zonder discriminatie, beperking of beïnvloeding door aanbieders van internettoegangsdiensten. Wanneer een aanbieder vergelijkbare situaties verschillend behandelt is dat slechts toegestaan wanneer daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Zo mag een aanbieder van internettoegang bijvoorbeeld redelijk verkeersmanagement toepassen om de goede doorgifte en toegang te garanderen, maar dergelijke verkeersmanagementmaatregelen moeten transparant, niet-discriminerend en evenredig zijn en mogen niet zijn ingegeven door commerciële overwegingen.
Om netneutraliteit en de rechten van eindgebruikers te waarborgen hebben toezichthoudende autoriteiten een aantal bevoegdheden. Zo hebben zij de bevoegdheid om op te treden tegen overeenkomsten of commerciële praktijken wanneer die leiden tot een feitelijke beperking van de keuzemogelijkheden van de eindgebruikers. Bij het beoordelen van overeenkomsten en commerciële praktijken dienen zij rekening te houden met onder meer de marktposities van de betrokken aanbieders van internettoegangsdiensten.
Standpunt Hongaarse media autoriteit
De Hongaarse media autoriteit is van mening dat MyChat in strijd is met de eisen van gelijke en niet-discriminerende behandeling uit de netneutraliteitsverordening en heeft Telenor opgedragen om een einde te maken aan de onrechtmatige verschillen in behandeling. In bezwaar heeft de president van de media autoriteit dit besluit bevestigd. Volgens de president zijn verkeersmaatregelen die een onderscheid maken tussen inhoud op internet, in welke vorm dan ook, verboden en staat vast dat het pakket MyChat een verkeersbeheersmaatregel is. De abonnees wordt immers onbeperkt gebruik met consistente kwaliteit van bepaalde geselecteerde applicaties aangeboden, terwijl de toegang tot de rest van de inhoud wordt beperkt door de up- en downloadsnelheid te verlagen wanneer een bepaald dataverkeervolume is opgebruikt. Verder is er volgens de autoriteit geen markt- en effectenbeoordeling nodig.
Standpunt Telenor
Telenor is van oordeel dat de autoriteit de regels van de netneutraliteitsverordening niet goed heeft toegepast. Het MyChat pakket is volgens Telenor rechtmatig omdat de aanbieder de keuzevrijheid van de consument niet beperkt, maar verhoogt door zowel een bepaalde hoeveelheid algemeen dataverkeer als een speciale en onbeperkte datahoeveelheid mogelijk te maken. Telenor voert verder aan dat er wel een markt- en effectbeoordeling had moeten plaatsvinden.
Prejudiciële vragen
De vragen zien op twee onderdelen. Het eerste deel betreft de vraag of het door de aanbieder van internettoegangsdiensten aangeboden pakket verenigbaar kan zijn met de in genoemde verordening gestelde eisen van netneutraliteit, en de vraag welke bepalingen van de verordening van toepassing zijn. Het tweede deel vereist dat wordt verduidelijkt in welke mate de nationale regelgevende instantie controles moet uitvoeren. Lees de volledige vragen onderaan deze blog.
De verwijzende rechter geeft in het verzoek om een prejudiciële beslissing aan dat partijen de richtsnoeren van de samenwerkende Europese telecomtoezichthouders (“BEREC”) verschillend interpreteren en dat ook op dat punt onduidelijkheid bestaat. Deze richtsnoeren zijn opgesteld door BEREC om uitleg te geven aan de regels uit de netneutraliteitsverordening. De BEREC richtsnoeren laten enige ruimte voor de toelaatbaarheid van zero rating.
Nederland hanteerde een strikte vorm van netneutraliteit met een wettelijk verbod op zero rating, maar is daar van teruggekomen. Het verbod is nu uit de Telecommunicatiewet geschrapt, omdat T-Mobile het categorisch verbod op zero rating bij de rechter heeft aangevochten en gelijk heeft gekregen. De rechter oordeelde dat Nederlandse wet in strijd was met de Europese regels en daarom onverbindend was.
1) Moet een commerciële overeenkomst tussen een aanbieder van internettoegangsdiensten en een eindgebruiker op grond waarvan de dienstenaanbieder voor bepaalde applicaties een nultarief hanteert (voor het dataverkeer van en naar bepaalde applicaties wordt dus geen dataverbruik in rekening gebracht en de snelheid wordt ook niet verlaagd bij meerverbruik) en er zijdens die dienstenaanbieder sprake is van een onderscheid dat uitsluitend betrekking heeft op de voorwaarden van de met de eindgebruiker gesloten commerciële overeenkomst en dat alleen jegens die eindgebruiker wordt gemaakt, maar niet jegens eindgebruikers die geen partij zijn bij die commerciële overeenkomst, worden uitgelegd in het licht van artikel 3, lid 2, van verordening (EU) 2015/2120 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 tot vaststelling van maatregelen betreffende open-internettoegang en tot wijziging van richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten en verordening (EU) nr. 531/2012 betreffende roaming op openbare mobielecommunicatienetwerken binnen de Unie (hierna: „verordening”)?
2) Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, moet artikel 3, lid 3, van de verordening dan aldus worden uitgelegd dat voor de beoordeling of er sprake is van een schending, mede gelet op overweging 7 van de verordening, een effect- en marktbeoordeling moet worden uitgevoerd om te bepalen of de door de aanbieder van internettoegangsdiensten getroffen maatregelen de door artikel 3, lid 1, van de verordening aan eindgebruikers toegekende rechten daadwerkelijk beperken en zo ja, in welke mate?
3) Moet – los van de eerste en de tweede prejudiciële vraag – artikel 3, lid 3, van de verordening aldus worden uitgelegd dat het daarin neergelegde verbod algemeen en objectief is, zodat op grond van dit verbod alle verkeersbeheersmaatregelen die een onderscheid maken tussen inhoud op internet verboden zijn, ongeacht of de aanbieder van internettoegangsdiensten dergelijke maatregelen treft middels een overeenkomst, een commerciële praktijk of anderszins?
4) Indien de derde vraag bevestigend wordt beantwoord, kan dan, reeds omdat er sprake is van een onderscheid, worden geoordeeld dat artikel 3, lid 3, van de verordening is geschonden, zonder dat ook een markt- en effectbeoordeling hoeft te worden uitgevoerd, waardoor het niet nodig is dat een beoordeling overeenkomstig artikel 3, leden 1 en 2, van de verordening plaatsvindt?
