Hoe zat het ook alweer met……..verzuim?

In een eerdere blog heb ik het al eens kort gehad over verzuim en over ingebrekestelling. Ik schreef toen:

“Het doel van een ingebrekestelling is om de andere partij (hier: de leverancier) nog een redelijke termijn te gunnen om alsnog aan een contractuele verplichting te voldoen – het kunnen “zuiveren” van een tekortkoming. Gebeurt dat niet, dan is die andere partij na verstrijken van die redelijke termijn juridisch in verzuim, en treden voor de ingebrekestellende partij (hier: de gebruiker) bepaalde rechtsmiddelen in, zoals bijvoorbeeld het recht tot schadevergoeding en/of het recht op beeindiging van het contract.”

De uitspraak van de kantonrechter te Alkmaar geeft aanleiding om toch nog even nader op de verzuimregeling in te gaan. In bepaalde gevallen is een ingebrekestelling namelijk niet nodig, en treedt het verzuim automatisch in. Een paar voorbeelden hiervan zijn: (i) het nakomen van een contractuele verplichting is blijvend onmogelijk, of (ii) partijen hebben een specifiek, bindende leveringstermijn afgesproken. Een voorbeeld van (i) is het moeten leveren van een bruidstaart voor een bruiloft, en een voorbeeld van (ii) is een contractuele betalingstermijn. 

In eerder genoemde uitspraak van de kantonrechter ging het om een lekkage in het dak. De vraag is derhalve of hier sprake is van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming, en of een ingebrekestelling nodig is. Nogmaals: bij een blijvende onmogelijkheid is geen ingebrekestelling nodig, anders dus wel.

Je zou verwachten dat de kantonrechter zou oordelen dat hier geen sprake is van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming, en een ingebrekestelling vereist zou zijn. Immers, het dak kan nog worden gerepareerd. Maar gek genoeg oordeelt de kantonrechter als volgt:

“een nadere ingebrekestelling is niet nodig. Immers op het moment dat de lekkage optreedt staat vast dat eiser tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met gedaagden. Dat verzuim was op dat moment niet meer ongedaan te maken“

Mijns inziens is dit onjuist. Ik voel mij daarbij gesterkt door – nota bene identieke – voorbeelden uit de literatuur, waarbij ook wordt gesteld dat een lekkage in een dak nog hersteld kan worden, en er dus geen sprake is van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming. Het lijkt dus op een vrij pijnlijke uitglijder van de kantonrechter.

Een verklaring is wellicht een – veelgemaakte – fout in het onderscheid tussen (i) de oorspronkelijke verbintenis (hier: het moeten leveren van een niet lekkend dak), en (ii) de schade die volgt uit de tekortkoming in de nakoming van die verbintenis (doorgaans aangeduid als gevolgschade). Het dak kan nog gerepareerd worden en die verbintenis is dus niet blijvend onmogelijk, maar de gevolgschade die is geleden kan doorgaans niet meer worden weggenomen door het herstel, en daar is dus wel sprake van een blijvende onmogelijkheid.