De handelingen van Hammy Media, exploitant van xHamster.com, vallen niet onder de veilige haven van de hostingexceptie van artikel 6:196c BW. Hammy Media speelt bij het openbaar maken van het beeldmateriaal geen (voldoende) neutrale rol. Het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) bevestigt in hoger beroep dat Hammy Media al het beeldmateriaal waarvoor geen toestemming tot publicatie van de betrokkenen is verkregen, dient te verwijderen. Deze uitspraak volgt op een kort geding waarin eerder al werd bepaald dat Hammy Media moet kunnen aantonen dat personen die herkenbaar in beeld komen op amateurmateriaal hun toestemming hebben gegeven voor openbaarmaking.
Hammy Media exploiteert de website xHamster.com, waar leden pornografisch beeldmateriaal kunnen uploaden. Het Nederlandse subdomein maakt hier onderdeel van uit. Stichting Offlimits (voorheen: Expertisebureau Online Kindermisbruik) zet zich kort gezegd in voor het voorkomen en bestrijden van online grensoverschrijdend gedrag.
Stichting Offlimits is in 2023 een collectieve actie gestart tegen Hammy Media, in kort geding vordert zij een verbod op de openbaarmaking van onrechtmatig beeldmateriaal waarop personen zichtbaar zijn, waarvan geen toestemming is verkregen, onder verwijzing naar een eerdere gewezen uitspraak van de rechtbank in dit kader. In dit vonnis (ECLI:NL:RBAMS:2022:557) is bepaald dat het onrechtmatig is om beeldmateriaal te publiceren dat:
- Heimelijk is gefilmd en personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed te zien zijn op plekken waar zij zich onbespied wanen; of
- Niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten, tenzij de exploitant zich ervan heeft vergewist dat die personen toestemmen in de openbaarmaking van die beelden.
Het maakt hierbij niet uit of een openbaarmaking, zoals een website, voornamelijk gericht is op Nederland of ernaast ook een breder bereik heeft.
Hostingexceptie
Onder artikel 6:196c lid 4 BW worden aanbieders van hostingdiensten ontheven van aansprakelijkheid als:
- De aanbieder niet weet van de activiteit of informatie met het onrechtmatige karakter of dit niet redelijkerwijs behoorde te weten; en
- Zodra hij dit wel weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of toegang daartoe onmogelijk maakt.
Uit vaste rechtspraak (HvJEU YouTube & Cyando) volgt dat een beroep op de hostingexceptie slechts mogelijk is indien er louter technische, automatische en passieve handelingen worden verricht. De aanbieder dient een neutrale rol te hebben, wat concreet inhoudt dat de aanbieder geen kennis heeft van of controle over de content die zij opslaat.
Hammy Media kan geen beroep op deze exceptie doen omdat zij geen neutrale rol inneemt. Het geüploade beeldmateriaal wordt door een content moderatieteam beoordeeld op verboden inhoud en of alle daarin voorkomende personen hun toestemming hebben gegeven. Dat derden de content creëren doet niet af aan het feit dat Hammy Media de content inhoudelijk beoordeelt. Hierdoor gaan de verrichtingen van Hammy Media verder dan enkel technische, automatische en passieve handelingen en vallen ook niet onder het treffen van technische maatregelen om aangeboden beeldmateriaal te controleren op illegale content.
Geen paradoxale good-samaritan
Het betoog, dat aanbieders ‘benadeeld’ worden voor proactief optreden, gaat (ook) in deze casus niet op. Hammy Media betoogt in wezen dat zij slechter af is door controle uit te voeren op de aangeboden content. De stelling dat zonder de moderatie al het aan Hammy Media aangeboden beeldmateriaal zonder meer openbaar zou mogen worden gemaakt, treft hier geen doel.
Het betreft hier pornografisch beeldmateriaal, waarbij een verwerking van (bijzondere) persoonsgegevens plaatsvindt. Deze gegevensverwerking is op grond van artikel 9 AVG niet zonder meer worden toegestaan. De uitzonderingen die de AVG hiervoor biedt, betreft onder meer de uitdrukkelijke toestemming. Het is de verwerkingsverantwoordelijke (Hammy Media), die dit dient aan te tonen. In alle gevallen dat zij dit niet kan doen, is de verwerking niet toegestaan en gaat het dus om illegale content.
WAMCA-aspecten
Tot slot behandelt het Hof de vraag of Stichting Offlimits voldoet aan de WAMCA-ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a BW. Omdat Stichting Offlimits opkomt voor een ideëel doel en daarbij geen financieel belang heeft, hoeft Stichting Offlimits niet aan de eisen van artikel 3:305a lid 2 en 5 te voldoen. Hammy Media betoogt dat uit de statuten van Stichting Offlimits onvoldoende zou blijken dat Stichting Offlimits de belangen behartigt waarvoor zij in deze procedure opkomt. Daarnaast stelt Hammy Media dat de vorderingen een onvoldoende nauwe band hebben met de Nederlandse rechtssfeer.
Het Hof oordeelt dat de (gewijzigde) statuten van 15 december 2022 en 7 juni 2023 voor deze procedure van belang zijn en gaat voorbij aan enig beroep van Hammy Media op voorgaande versies hiervan. In deze statuten is opgenomen dat het doel van Stichting Offlimits is ‘het voorkomen en bestrijden van online grensoverschrijdend gedrag en misbruik in het algemeen en het voorkomen en bestrijden van online seksueel (kinder)misbruik en seksuele (kinder)uitbuiting in het bijzonder.’ Het Hof oordeelt dat de belangen waarvoor Stichting Offlimits in dit geding opkomt hierbinnen passen. Dit volgt onder meer uit de activiteiten die Stichting Offlimits ontplooit in het kader van de hulplijn Helpwanted, die onderdeel uitmaakt van de organisatie van Stichting Offlimits. Helpwanted ondersteunt en adviseert slachtsoffers van online grensoverschrijdend gedrag zoals personen die ongewild optreden in pornografisch beeldmateriaal dat op internet openbaar wordt gemaakt.
Het merendeel van de personen waarvoor Stichting Offlimits optreedt in de procedure heeft zijn gewone verblijfplaats in Nederland. Daarbij komt ook dat de gebeurtenissen waarop de vorderingen betrekking hebben, in Nederland hebben plaatsgevonden. Het beeldmateriaal dat openbaar is gemaakt is in Nederland gratis beschikbaar, de website opereert onder een Nederlands subdomein en het materiaal is ingestoken op het Nederlandse publiek. Zo zijn Nederlandse titels beschikbaar, is er beeldmateriaal waarin Nederlands wordt gesproken en waarvan uit de titel blijkt dat de getoonde personen Nederlands zijn. Ook zijn slachtoffers die bij Helpwanted om hulp vragen, grotendeels woonachtig in Nederland. Om te voorkomen dat er vorderingen kunnen worden toegewezen die een onvoldoende nauwe band hebben met de Nederlandse rechtssfeer, heeft Stichting Offlimits het verbod zo geformuleerd dat voor personen die in Nederland wonen een wereldwijd verbod wordt gevraagd, en voor personen die niet in Nederland wonen het verbod beperkt is tot Nederland.
Het Hof overweegt nog kort dat het vereiste overleg van artikel 3:305a lid 3 sub c BW niet is vereist dat dit tot een resultaat leidt. Hieruit zou namelijk niet volgen dat er onvoldoende inspanning is geweest om een procedure af te wenden.
Conclusie
Het Hof bevestigt nogmaals dat de hostingexceptie exact dat is: een exceptie. Zodra een aanbieder een actieve(re) rol inneemt binnen het proces vervalt deze veilige haven. Het oordeel van het Hof laat zien dat dit vooral speelt wanneer een aanbieder content vooraf beoordeelt en controleert alvorens deze daadwerkelijk online te plaatsen. Een complicerende factor binnen dit kader vormt content waarin tevens (bijzondere) persoonsgegevens worden verwerkt. In dat kader moet ook worden gelet op de relevante bepalingen uit de AVG waaraan een verwerkingsverantwoordelijke moet voldoen. Voor aanbieders betekent dit dat zij moeten navigeren tussen actief acties ondernemen en het innemen van een voldoende neutrale rol.
Tot slot behandelt het Hof nog kort enkele WAMCA-aspecten, waaronder de vereiste nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer. Bij een procedure op grond van artikel 3:305a BW kan worden aangesloten bij verschillende aspecten van de wijze van aanbod van content, zoals de taal van het aanbod en een Nederlands (sub)domein. Daarnaast overweegt het Hof dat een stichting of vereniging geen succes hoeft te behalen bij het overleg van 3:305 lid 3 sub c BW om voldoende getracht te hebben een procedure af te wenden.
SOLV Advocaten heeft ruime ervaring in het bedienen van online platforms, advisering in privacyrechtelijke kwesties en heeft voert verschillende WAMCA-procedures. Als u naar aanleiding van deze blog vragen hebt of advies wil inwinnen, neem gerust contact met ons op.
