Op 17 maart deed de Rechtbank Den Haag uitspraak in een kwestie over nepadvertenties voor Tommy Hilfiger kleding op Facebook. In deze zaak geeft de rechter onder meer duiding aan de reikwijdte van de vrijstelling van aansprakelijkheid voor hosting providers zoals Facebook. Ook wordt geoordeeld dat Facebook verplicht is om identificerende gegevens van inbreukmakers te verstrekken.
Eerder oordeelde de rechtbank in een vonnis in kort geding dat Facebook – door advertenties voor namaakproducten van Tommy Hilfiger toe te staan – onrechtmatig handelde. Facebook kon geen beroep doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid voor hosting providers, omdat zij volgens de voorzieningenrechter niet kon worden aangemerkt als neutrale tussenpersoon. Facebook moest passende maatregelen nemen om inbreuken op intellectuele eigendomsrechten van derden zoveel mogelijk te voorkomen. Daar wordt nu op teruggekomen.
Standpunt PVH
PVH Europe e.a. (“PVH”), een groot kleding- en modebedrijf dat onder meer Tommy Hilfiger exploiteert, trof op Facebook en Instagram verschillende advertenties voor kleding van Tommy Hilfiger aan. De advertenties waren niet van haar afkomstig. Het bleek te gaan om nepadvertenties waarin namaakproducten werden aangeboden.
In deze blog wordt ingegaan op een aantal standpunten van PVH, namelijk dat Facebook:
- direct aansprakelijk is door zelf inbreuk te maken op de merk- en auteursrechten van PVH;
- indirect aansprakelijk is en onrechtmatig handelt omdat Facebook:
- onvoldoende maatregelen tegen stelselmatige inbreuken op intellectuele eigendomsrechten treft; en
- weigert om de identificerende gegevens van inbreukmakende adverteerders af te geven.
- maatregelen moet treffen om inbreuk op merk- en auteursrechten van PVH te voorkomen, hetgeen inhoudt dat Facebook haar content actief zou moeten gaan filteren.
Geen inbreuk op merk- en auteursrechten door Facebook (directe aansprakelijkheid)
Volgens PVH maakt Facebook met het plaatsen en beschikbaar maken van deze advertenties een inbreuk op haar auteurs- en merkrechten. Facebook zou namelijk toestaan dat op haar platforms advertenties worden geplaatst die merktekens, beschermde kleding en beeld- en marketingmateriaal van PVH bevatten, zonder dat daarvoor toestemming is verkregen.
Hoewel Facebook verdedigt dat de gewraakte advertenties überhaupt geen inbreuk vormen, oordeelt de rechtbank dat er wel degelijk sprake is van een auteurs- en merkinbreuk. De advertenties bevatten tenslotte zowel merktekens als afbeeldingen van auteursrechtelijk beschermde Tommy Hilfiger-kleding. Het is echter nog maar de vraag of die inbreuk voor rekening van Facebook komt.
Auteursrechtinbreuk
Concreet stelt PVH namelijk dat Facebook zelfstandig een inbreuk op haar auteurs- en merkrechten maakt. Op basis van de huidige Europese Auteursrechtrichtlijn (“Auteursrechtrichtlijn”) plegen online platforms in beginsel zelf geen auteursrechtelijke relevante handeling als hun gebruikers illegale content uploaden op het platform. Een platform is wel aansprakelijk als het (laten) plaatsen van de advertenties een mededeling aan het publiek vormt in de zin van artikel 3 Auteursrechtrichtlijn. Deze mededeling bestaat uit twee cumulatieve elementen: een handeling bestaande in een mededeling van een werk, en de mededeling ervan aan een publiek. Zie voor een meer uitgebreide omschrijving van dit leerstuk ook deze blog over framed hyperlinks.
De rechter oordeelt dat Facebook met het beschikbaar stellen van haar platforms geen mededeling aan het publiek doet. Het is namelijk de adverteerder die – weliswaar met inschakeling van de diensten van Facebook – de inhoud van die advertenties aan derden meedeelt. Facebook speelt daarbij geen centrale rol, het is de opsteller van de advertentie die bepaalt dat de advertentie wordt getoond. Facebook doet zelf dus geen mededeling aan het publiek, waardoor ook geen sprake is van een auteursinbreuk door Facebook.
Merkinbreuk
Eenzelfde redenatie geldt ook voor het merkgebruik. Daarvan is volgens jurisprudentie van het Europese Hof sprake als een merk wordt gebruikt in het kader van een handelsactiviteit waarmee economisch voordeel wordt nagestreefd. In dit geval worden de merken gebruikt door derden. De adverteerders gebruiken de Tommy Hilfiger merken voor hun eigen commerciële activiteiten. De rechter oordeelt dan ook dat er geen merkgebruik door Facebook heeft plaatsgevonden.
Onrechtmatig handelen (indirecte aansprakelijkheid)
Hoewel dus wel degelijk sprake is van een auteurs- en merkinbreuk, worden deze inbreuken niet door Facebook gepleegd. Vervolgens is dan ook de vraag in hoeverre van Facebook geëist kan worden dat zij maatregelen neemt om deze inbreuken op intellectuele eigendomsrechten van derden te voorkomen.
Op dit moment probeert Facebook illegale advertenties op twee manieren te weren. Allereerst worden malafide nepadvertenties direct offline te halen. Facebook moet daar dan wel op worden gewezen door bijvoorbeeld de gebruiker. Daarnaast worden advertenties zowel voor plaatsing als na feedback van gebruikers op verschillende onderdelen gescreend.
Deze screening vindt plaats aan de hand van een geautomatiseerd systeem dat wordt aangestuurd door machine learning. Het systeem zoekt naar trefwoorden, afbeeldingen en een groot aantal signalen die mogelijk duiden op overtreding van het advertentiebeleid. Een advertentie die dat beleid schendt wordt geweigerd. De account die daarvoor verantwoordelijk is krijgt een banhammer opgelegd en kan daardoor niet langer adverteren. Om te voorkomen dat gebanhammerde gebruikers een nieuwe account aanmaken, zoekt Facebook ook actief naar content die met hen geassocieerd kan worden. Met deze screening zou Facebook ruim 99% van de inbreukmakende advertenties tegenhouden.
Hosting vrijstelling
PVH stelt dat Facebook aansprakelijk is voor de onrechtmatige content op haar platform. De rechter oordeelt in de eerste plaats dat – overigens anders dan de voorzieningenrechter in kort geding – dat Facebook een geslaagd beroep kan doen op de hosting vrijstelling van artikel 14 lid 1 van de E-Commerce Richtlijn (“REH”) en art. 6:196 lid 4 BW. Op basis daarvan is een neutrale tussenpersoon of hostingdienst niet aansprakelijk voor de op haar platforms opgeslagen informatie. Facebook kwalificeert als een hosting provider en is derhalve niet aansprakelijk voor de illegale advertenties c.q. handelt niet onrechtmatig.
Om een beroep te kunnen doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid voor hostingdiensten als bedoeld in artikel 14 lid 1 REH/6:196c lid 4 BW, moet Facebook aan drie voorwaarden te voldoen, namelijk zij moet (i) kwalificeren als hostingprovider, (ii) zij moet kennis hebben van de onrechtmatige content en, indien zij die kennis heeft, (iii) de content zo snel mogelijk verwijderen.
Hostingprovider
De eerste voorwaarde is dat Facebook moet kwalificeren als een hosting provider zoals gedefinieerd in artikel 14 REH. Om als hosting provider te kunnen worden aangemerkt, moet het platform van Facebook:
- kwalificeren als een dienst van de informatiemaatschappij (zie hier wat dat is);
- bestaan uit het opslaan van content afkomstig van gebruikers;
- neutraal optreden.
Vooral dat neutraliteitsvereiste is hier interessant, omdat de voorzieningenrechter in kort geding oordeelde dat Facebook geen neutrale hostingdienst is en dus geen beroep op de vrijstelling kon doen. De reden hiervoor is dat Facebook door middel van controle op de advertenties mede de inhoud daarvan zou bepalen en in zoverre een actieve rol zou spelen.
Hoewel het Europees Hof van Justitie zich nog over het neutraliteitsvereiste moet uitlaten (zie ook hier), oordeelt de rechtbank dat er voldoende criteria uit (andere) Europese jurisprudentie volgt om te kunnen beoordelen of een hostingprovider neutraal is.
Relevant is of een provider (Facebook):
- een actieve rol speelt bij het schrijven van de informatie die zij vervolgens opslaat of bij het selecteren van trefwoorden; en/of
- bijstand verleent om de advertenties te optimaliseren of te bevorderen.
Niet relevant is of:
- voor de dienst moet worden betaald of dat de provider de manier van vergoeding bepaalt;
- de provider algemene inlichtingen verstrekt aan haar klanten; of
- de provider bepaalt of een ingegeven trefwoord overeenkomt met een door een internetgebruiker ingevoerd zoekwoord.
Kennis van onrechtmatige content
In dit geval vindt de rechtbank dat Facebook als neutrale tussenpersoon optreedt. In de eerste plaats omdat Facebook vooraf geen wetenschap heeft van het onrechtmatige karakter van individuele advertenties. Zij hanteert juist een preventieve screening en het feit dat daarbij advertenties door het net glippen maakt dit niet anders. In de tweede plaats kan uit het gegeven dat Facebook die screenings uitvoert of algemene richtlijnen geeft voor het opstellen van een advertentie niet worden afgeleid dat zij kennis van en controle over die advertenties heeft. Tot slot kan ook uit het feit dat Facebook zou micro-targeten – zoals PVH dat noemt – niet worden afgeleid dat zij de inhoud van de advertentie zou bepalen, daarbij een actieve rol zou spelen of deze zou optimaliseren.
Content zo snel mogelijk verwijderen
Om een beroep te kunnen doen op de hosting vrijstelling, mag Facebook verder geen weet hebben van de specifieke content met een vermeend onrechtmatig karakter en dient Facebook, zodra zij kennis krijgt van het onrechtmatige karakter van de content, maatregelen treffen om de content prompt te verwijderen of om toegang daartoe onmogelijk te maken.
Omdat Facebook steeds binnen 24 uur reageert naar aanleiding van een melding, is deze voorwaarde vervuld.
Verstrekken NAW-gegevens gebruikers
Hoewel Facebook een beroep kan doen op de vrijwaringsbepaling en daardoor niet onrechtmatig handelt jegens PVH, handelt Facebook wél onrechtmatig omdat zij na constatering van een inbreuk de identificerende gegevens van inbreukmakers niet afgeeft.
Daartoe overwoog de rechtbank de criteria uit het Lycos-arrest. Op grond van dat arrest moet:
- voldoende aannemelijk zijn dat de inhoud jegens derden onrechtmatig of schadelijk is;
- PVH een reëel belang hebben bij de verkrijging van de NAW-gegevens;
- aannemelijk zijn dat er geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om deze gegevens te achterhalen;
- er een afweging van betrokken belangen plaatsvinden. Indien het gaat om een derde, een provider en een persoon die onrechtmatig handelt, behoort het belang van die derde te prevaleren.
In deze zaak is sprake van een auteurs- en merkinbreuk. Het belang van PVH is dus gelegen in het in rechte kunnen aanspreken van de personen achter die advertenties. Daarbij bestaat er geen minder ingrijpende mogelijkheid om deze gegevens te achterhalen. Bovendien behoort in deze situatie het belang van PVH te prevaleren. De rechtbank beveelt Facebook dan ook om de identificerende gegevens van reeds als inbreukmakend aangemerkte accounts af te geven.
Filterverplichting Facebook?
Alhoewel Facebook zoals gezegd een beroep toekomt op de hostingvrijstelling, kan de rechter haar nog wel verplichten om preventieve maatregelen te nemen.
Deze te nemen maatregelen worden begrenst. Zo bepaalt artikel 15 lid 1 REH dat dienstverleners als Facebook geen algemene toezichtverplichting hebben. Van hen mag niet worden verwacht dat zij actief op zoek gaan naar onwettige activiteiten. Het Europees Hof van Justitie heeft ook daarbij een aantal vereisten geformuleerd (L’Oréal/eBay-arrest). Aan de ene kant moeten maatregelen doeltreffend en afschrikwekkend zijn. Aan de andere kant moeten ze billijk en evenredig zijn, geen belemmering vormen voor een legitiem handelsverkeer, en niet overdreven kostbaar of ingewikkeld zijn. Bovendien moeten de maatregelen een passend evenwicht tussen de verschillende betrokken belangen en grondrechten verzekeren.
Opgelegde filterverplichting niet gerechtvaardigd
In het hiervoor al benoemde kort geding is Facebook een filterverplichting opgelegd aan de hand waarvan de screenings zouden moeten plaatsvinden. Zo zou dit filter onder meer moeten screenen op ‘’compleet irrelevante omschrijvingen’’ en ‘’omschrijvingen in gebrekkig Engels’’. Het probleem bij deze criteria is dat ze niet geschikt zijn voor automatische controle, hetgeen volgens artikel 15 REH als verboden filterverplichting is aan te merken. Deze verplichting zou namelijk met zich meebrengen dat Facebook actief naar inbreuken moet zoeken. Omdat dit niet geautomatiseerd kan plaatsvinden, brengt dit een handmatige en arbeidsintensieve controle van afzonderlijke advertenties met zich mee. Het opgelegde filter is volgens de rechter dan ook een zeer aanzienlijke last die de ondernemingsvrijheid van Facebook belemmert. Ook staat niet vast dat dit filter betere resultaten zou opleveren dan de reeds toegepaste methode.
De door de voorzieningenrechter opgelegde filterverplichting vindt de rechtbank dan ook niet gerechtvaardigd. Voor één van de door PVH voorgestelde filters maakt de rechtbank een uitzondering: het filteren van identieke advertenties en promotie-accounts. Dit filter is namelijk minder vergaand, eenvoudiger in te richten en minder belastend. De rechter wijst het bevel tot dit filter daarom wel toe.
Samenvattend
Met het plaatsen van illegale nepadvertenties wordt inbreuk gemaakt op het auteurs- en merkrecht van PVH, maar niet door Facebook. Zij stelt slechts haar platforms beschikbaar en op grond van de vrijwaringsverplichting is zij niet aansprakelijk voor de inhoud van deze content. Facebook is ondanks haar advertentiebeleid een neutrale hosting provider, wat niet wegneemt dat zij voldoende maatregelen moet nemen om dergelijke inbreuken te voorkomen.
Facebook moet daarnaast de identificerende gegevens van reeds als inbreukmakend aangemerkte accounts afgeven. Daarvoor bestaat geen minder ingrijpende mogelijkheid en in deze situatie behoort het belang van PVH te prevaleren. De rechter oordeelt tot slot dat de door de voorzieningenrechter opgelegde filterverplichting te belastend is en daarmee niet gerechtvaardigd. Hierop maakt de rechter één uitzondering. Te weten, het filteren van identieke advertenties en accounts. Dit is namelijk wel eenvoudig in te passen in een geautomatiseerd systeem.
