Eind vorig jaar riep Martijn Snoep, bestuursvoorzitter Autoriteit Consument & markt (ACM), op tot een nieuwe ‘call-in bevoegdheid’ voor de ACM om kleine overnames te onderwerpen aan een fusie- of overnametoets. Hieronder vallen ook zogeheten ‘killer acquisitions’, waarbij een bedrijf met al enige marktmacht een nieuwe innovatieve onderneming overneemt met als doel om toekomstige concurrentie af te wenden. Snoep vindt dat het tijd is om op te komen tegen deze ogenschijnlijk kleine overnames die in werkelijkheid voor aanzienlijke concurrentieproblemen kunnen zorgen.
Toezicht van de ACM
De ACM heeft de bevoegdheid om overnames te onderzoeken en eventueel tegen te houden als het vermoeden bestaat dat deze de concurrentie beperken. Dit geldt echter alleen voor overnames waarbij zowel het overnemende als het overgenomen bedrijf een omzet heeft in Nederland van ten minste 30 miljoen euro en gezamenlijk een wereldwijde omzet van 150 miljoen euro. De gedachte hierachter is dat overnames van bedrijven onder deze drempel niet of nauwelijks tot problemen zouden leiden. De praktijk wijst echter uit dat ook kleine overnames schadelijk kunnen zijn. Een voorbeeld dat Snoep geeft is de ‘roll-upstrategie’, waarbij grote bedrijven hun positie versterken door een reeks overnames die onder de radar van de ACM blijven, zoals bij de overname van huisartsenposten.
Killer acquisitions
Killer acquisitions zijn niet meldingsplichtig omdat de nieuwe onderneming nog geen of een lage omzet heeft gedraaid. Een bekende killer acquisition is de overname van Instagram door Facebook. In 2012 heeft Facebook Instagram overgenomen voor 715 miljoen dollar. De Britse Mededingingsautoriteit (destijds de OFT) gaf vrij snel en zonder voorwaarden te stellen toestemming voor de overname. Instagram werd daarbij als applicatie beschouwd waarop foto’s gedeeld konden worden en niet als een social media-platform. Hierdoor werden Facebook en Instagram niet gezien als concurrenten op dezelfde markt. Achteraf bleek dat de competentie van Instagram tijdens de beoordeling onderschat is en wel degelijk een concurrent van Facebook had kunnen worden.
The Dutch clause
Op aandringen van onder andere Nederland werd de ‘Dutch Clause’ geïntroduceerd, opgenomen in artikel 22 Concentratieverordening van de Europese Unie. Deze clausule voorziet in een bevoegdheid voor lidstaten van de EU om de Europese Commissie (EC) te verzoeken een overname te onderzoeken die onder de Europese omzetdrempels blijven.
In 2021 accepteerde de EC de eerste zaak ter onderzoek op basis van de Dutch Clause, namelijk de overname van Grail, een bedrijf dat bloedtesten ontwikkelt voor de vroege opsporing van kanker, door Illumina, een bedrijf dat NGS-systemen aanbiedt om deze testen uit te voeren. In september 2022 heeft de EC de overname verboden, omdat Illumina een dominante marktpositie zou verwerven. De EC oordeelde dat deze overname zowel de concurrentie als de innovatie op de betreffende markt kan schaden. In oktober 2023 heeft de CE geëist dat de gehele overname wordt teruggedraaid, met Grail als een onafhankelijke en levensvatbare start-up die de concurrentiestrijd kan aangaan op de markt. Op 17 december 2023 heeft Illumina officieel kenbaar gemaakt dat zij GRAIL zullen afstoten.
Call-inbevoegdheid
Kleine overnames die onder de Nederlandse omzetdrempels blijven en alleen een negatief effect in Nederland hebben, kunnen niet verwezen worden naar de EC. Tegen deze overnames kan de ACM tot op heden niet optreden. Snoep roept daarom op tot een call-inbevoegdheid. Deze bevoegdheid geeft de ACM de mogelijkheid binnen een bepaalde periode achteraf alsnog kleine overnames te onderzoeken. Verschillende landen in de Europese Unie hebben al voor een dergelijke bevoegdheid gekozen.
Het voorstel van de ACM voor een call-inbevoegdheid leidt ook tot kritiek. Deze bevoegdheid kan namelijk leiden tot onzekerheid bij ondernemingen. Volgens Snoep is het mogelijk deze onzekerheid weg te nemen door de mogelijkheid te bieden om vooraf duidelijkheid te krijgen. Dit kan bijvoorbeeld door een vrijwillige melding van de overname. Het nadeel hierbij is dat een onderneming een overname meldt bij de ACM en daarmee insinueert dat de overname problematisch kan zijn, met het risico dat een overname niet door kan gaan.
Verschuiving in het mededingingslandschap
Bij de Europese Commissie en verschillende Europese landen heeft er een verschuiving plaatsgevonden van enkel toetsing van grote overnames naar ook de mogelijkheid tot toetsing van kleine problematische overnames. Het idee dat kleine killer acquisitions ook problematisch kunnen zijn, heeft een groeispurt gemaakt. Deze kleine overnames zijn niet alleen een bedreiging voor de concurrentie op de betreffende markt, maar kunnen ook groene ontwikkelingen tegenzitten door start-ups met innoverende, groene technieken op te slokken. Nadat the Dutch Clause tot stand is gekomen, is het volgens Snoep nu tijd dat Nederland zelf ook aansluit bij de verschuiving in het mededingingslandschap. Het voorstel voor de call-inbevoegdheid zal staan of vallen met de kaders die de ACM vooraf zal schetsen voor de kleine overnames die zij als problematisch beschouwen.
