De nieuwe Europese Auteursrechtrichtlijn (richtlijn 2019/790) is op 7 juni 2019 van kracht geworden. De richtlijn brengt belangrijke nieuwe regels met zich mee, onder andere voor online platforms die content van derden hosten. In deze Whitepaper worden de grootste veranderingen met betrekking tot artikel 17 van de richtlijn besproken: de ‘value-gap’ of het ‘uploadfilter’.
Uploadfilter of Value Gap
In de aanloop naar de definitieve versie van de Richtlijn is veel gezegd en geschreven over het huidige artikel 17 (artikel 13 in vorige tekstversies). Het artikel kreeg de naam ‘uploadfilter’ omdat de bepaling online platforms zou verplichten alle content te filteren die door hun gebruikers wordt geüpload. Hoewel dit enigszins genuanceerd moet worden, is de kwalificatie niet zonder merites. Contentplatforms zijn niet per se verplicht om content te filteren, ze kunnen ook proberen om toestemming te verkrijgen. In de praktijk zal dit echter zeer moeilijk zijn.
De zogenaamde ‘Value gap‘ beschrijft de financiële discrepantie tussen auteursrechthebbenden en grote platformaanbieders die hun inhoud hosten en commercialiseren. Platformaanbieders, zoals YouTube of Facebook, genereren hoge reclame-inkomsten met content van de gebruikers op hun platformen. Deze content (voornamelijk muziek en audiovisuele entertainment content) is vaak auteursrechtelijk beschermd en wordt geüpload zonder toestemming van de rechthebbenden. Hierdoor lopen de rechthebbenden exploitatie-inkomsten mis: hun werk is toegankelijk zonder enige vergoeding.
Artikel 17 beoogt dit te verhelpen door wijzigingen aan te brengen in de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van de platforms ten opzichte van de rechthebbenden. Het beoogt de partijen te dwingen tot het sluiten van licentieovereenkomsten.
Wijzigingen in online platformaansprakelijkheid
Voorafgaand aan introductie van de Richtlijn, verrichtten online platforms zelf geen auteursrechtelijk relevante handeling wanneer hun gebruikers beschermde content uploadden. De aanbieder hoefde dus geen voorafgaande toestemming te vragen aan de rechthebbenden. Platforms waren ook niet aansprakelijk voor eventuele inbreukmakende content van hun gebruikers, zolang ze niet wisten van de inbreuk en bij kennis daarvan de content zo snel mogelijk verwijderden (notice and takedown). Deze vrijwaring van aansprakelijkheid volgt uit artikel 14 van de Europese E-Commerce Richtlijn (richtlijn 2000/31, in Nederland neergelegd in artikel 6:196c Burgerlijk Wetboek).
Onder artikel 17 van de nieuwe Richtlijn gaat dit veranderen. Het beschikbaar stellen van beschermde content die door gebruikers is geüpload, wordt aangemerkt als een zelfstandige openbaarmaking door het platform. Het platform maakt dus auteursrechtinbreuk als geen toestemming is verkregen van alle rechthebbenden op de content. Het platform kan hieraan slechts ontkomen wanneer is voldaan aan een aantal verplichtingen.
Wat zijn de nieuwe regels?
Voorafgaande toestemming
Toestemming kan worden verkregen door een licentieovereenkomst te sluiten met de relevante rechthebbenden. In de praktijk zal het sluiten van licenties met alle rechthebbenden in veel gevallen echter moeilijk zijn. Vaak zal niet duidelijk zijn wie er allemaal rechten kunnen claimen. Voor sommige content, zoals muziek, zijn licenties waarschijnlijk eenvoudiger te sluiten omdat een groot deel van de rechten door collectieve beheersorganisaties wordt beheerd. Maar voor bijvoorbeeld videocontent, waar het verdienmodel is gebaseerd op exclusiviteit, zal het bijna onmogelijk zijn.
Een aanbieder kan een online contentplatform onder de richtlijn echter toch zonder toestemming aanbieden, indien aan drie voorwaarden is voldaan.
Verplichtingen als toestemming ontbreekt
1 – Het platform heeft zich naar behoren ingespannen om toestemming te verkrijgen. Hoe moet worden voldaan aan deze inspanningsverplichting is nog onduidelijk. Maar platforms hoeven niet met elk aanbod van rechthebbenden akkoord te gaan. Rechthebbenden zullen eerlijke, redelijke en non-discriminatoire voorwaarden moeten hanteren voor licenties;
2 – Het platform heeft zich naar behoren ingespannen om inbreukmakende content te weren. Ook de precieze reikwijdte van deze verplichting is nog onduidelijk. Verondersteld wordt dat platforms een bepaalde vorm van een uploadfilter moeten gebruiken. Rechthebbenden zullen daarvoor de noodzakelijke informatie moeten aanleveren zodat het platform daadwerkelijk in staat is te filteren (zoals content fingerprints);
3 – In elk geval moet het platform voortvarend optreden om inbreukmakende content te verwijderen of ontoegankelijk te maken. De aanbieder moet een effectief mechanisme implementeren om inbreukmakende content te verwijderen. Bij inbreuk moet de content niet alleen na een melding prompt worden verwijderd (notice and takedown) maar ook verwijderd blijven (notice and staydown).
Klachtenregeling
De filterverplichting zal er mogelijk toe leiden dat bepaalde content (automatisch) ten onrechte ontoegankelijk wordt gemaakt, zoals wanneer er een beperking op het auteursrecht van toepassing is (zoals bij een parodie of citaat). Voor gebruikers moet daarom de mogelijkheid bestaan een klacht in te dienen tegen verwijdering van toegestane gebruiksvormen van de content. De richtlijn verplicht platformaanbieders daarom een doeltreffende klachtenregeling te implementeren.
Algemene voorwaarden
Tot slot moeten platformaanbieders hun gebruikers in hun algemene voorwaarden informeren over het bestaan van beperkingen op het auteursrecht. Bij bepaalde gebruiksvormen, zoals een parodie of een citaat, is het delen van beschermde content namelijk wel toegestaan.
Gelden deze verplichtingen voor u?
Algemene regel
Artikel 17 geldt voor platforms die als hoofddoel hebben om grote hoeveelheden (auteursrechtelijk) beschermde werken voor gebruikers toegankelijk te maken of op te slaan.
Er kan worden betoogd dat platforms die als hoofddoel hebben om door gebruikers gecreëerde inhoud te hosten, niet onder het toepassingsgebied vallen. Denk bijvoorbeeld aan Instagram, waarvan het hoofddoel is om foto’s te hosten die door gebruikers zelf zijn gemaakt. En wat te denken van muziekvideo-app TikTok? Deze app combineert door de gebruiker gemaakte content (de video’s) met door de gebruiker geüploade content (de muziek).
Voorbeelden van auteursrechtelijk beschermde werken zijn literatuur, foto’s, films, muziek, games en nieuwsartikelen. Maar ook andere werken, zoals productbeschrijvingen, presentaties, educatief materiaal, recepten, instructies en handleidingen kunnen worden beschermd.
De precieze betekenis van “grote hoeveelheden” is niet duidelijk. Rechtbanken zullen deze eis echter waarschijnlijk niet strikt toepassen. Zij zullen ook rekening houden met het specifieke type inhoud in kwestie. Als het platform geld verdient aan de inhoud en de hoeveelheid en het type inhoud is zodanig dat het verkrijgen van licenties economisch verantwoord is, zal het platform waarschijnlijk onder de Richtlijn vallen.
Het artikel is alleen van toepassing als het contentplatform de content met winstoogmerk organiseert en promoot.
Uitzonderingen
Artikel 17 geldt slechts in beperkte mate voor ‘nieuwe’ platforms. Nieuwe platforms zijn platforms die korter dan 3 jaar bestaan en minder omzet behalen dan 10 miljoen euro per jaar. De filterverplichting genoemd onder 2 is dan niet van toepassing. Afhankelijk van het aantal unieke bezoekers in de EU is wel een effectieve notice and takedown-procedure of aanvullend ook een notice and staydown-procedure vereist.
Expliciet uitgezonderd zijn non-profit encyclopedieën (Wikipedia), non-profit educatieve en wetenschappelijke archieven, aanbieders van elektronische communicatiediensten (zoals internet access providers en telecomproviders), online retail marktplaatsen (eBay) en bepaalde clouddiensten.
Wat als artikel 17 niet van toepassing is?
Als een platform geen ‘platformaanbieder’ is of een beroep kan doen op de hierboven genoemde uitzonderingen, geldt het bestaande wettelijke kader. De aanbieder kan een beroep doen op de safe harbour-bepaling in de E-Commerce-richtlijn.
Implementatie in Nederlands nationaal recht
Op 2 juli 2019 is een consultatie gepubliceerd voor de implementatie van de nieuwe regels in de Nederlandse wet. Op 11 mei 2020 is het definitieve wetsvoorstel ingediend. Lees er meer over in deze blog.
De formulering van artikel 17 bevat veel open normen die ruimte laten voor interpretatie. De Nederlandse wetgever heeft de open normen niet uitgewerkt, zoals ook door de meeste stakeholders in de consultatie was verzocht. Veel zal uiteindelijk door het Europese Hof van Justitie moeten worden geïnterpreteerd.
De Nederlandse wetgever wil ook richtsnoeren van de Europese Commissie afwachten naar aanleiding van discussies over best practices met stakeholders. Het doel van de richtsnoeren is om afspraken te maken over de samenwerking tussen rechthebbenden en aanbieders van content platforms. Het wetsvoorstel stelt de Nederlandse minister in staat om deze richtlijnen om te zetten in AMvB’s.
Stakeholder dialogues (opnamen en presentaties beschikbaar)
Tot 20 februari 2020 hebben zes zogenoemde ‘stakeholder dialogues’ plaatsgevonden. Twee sessies werden gebruikt om de huidige samenwerking tussen aanbieders en rechthebbenden, en het perspectief van de gebruikers op deze samenwerking in kaart te brengen (hier en hier).
Tijdens de volgende twee sessies gaven stakeholders presentaties over de huidige werkwijze voor licentie- en content-identificatietechnologieën (hier en hier).
In de vijfde sessie bespraken de stakeholders de praktische uitwerking van de best practice om toestemming van rechthebbenden te verkrijgen en hoe ongeautoriseerde content te voorkomen.
De zesde sessie werd gebruikt om de waarborgen voor legitiem gebruik en verhaalmechanismen voor gebruikers te bespreken.
Implementatie door het Verenigd Koninkrijk in het licht van Brexit?
Op 31 januari 2020 verliet het Verenigd Koninkrijk de EU en werd Brexit een feit. De Britse regering kondigde op 21 januari 2020 aan dat zij niet van plan is de nieuwe Europese Auteursrechtrichtlijn te implementeren. Op dit moment is nog onduidelijk of de regering zal besluiten soortgelijke nationale bepalingen op te nemen. Het is mogelijk dat er een grote discrepantie zal zijn tussen de regelgeving in het Verenigd Koninkrijk en die in de EU.
Volgende stappen
- De Europese Commissie zal richtsnoeren publiceren over artikel 17, waarover tot 10 september 2020 een consultatie openstaat.
- Het Nederlandse wetsvoorstel moet nog worden behandeld in de Tweede Kamer. Alle actuele wetgevingsdocumentatie kunt u hier vinden.
- De richtlijn moet uiterlijk op 7 juni 2021 door alle lidstaten zijn geïmplementeerd. Het effect van de richtlijn kan per lidstaat verschillen. Hiermee moet rekening worden gehouden als een platform in meerdere lidstaten actief is.
Wat kunt u doen?
Contentplatforms en rechthebbenden kunnen nog steeds proberen de nieuwe regels te beïnvloeden door op nationaal niveau te lobbyen. Uiteraard zal het als kleinere partij moeilijk zijn om uw punt over te brengen op de zware lobby van grote platforms en belangenorganisaties voor rechthebbenden.
Bij de voorbereiding van de nieuwe wetgeving kunnen content platforms beginnen met het stellen van de volgende vragen:
- Vallen we onder het toepassingsgebied van de richtlijn? Met name, gaan we ons vooral richten op het hosten en het bieden van toegang tot door gebruikers geüploade (niet: door gebruikers gecreëerde) content?
- Kunnen we één van de uitzonderingen inroepen?
- Wiens toestemming hebben we nodig voor de content op ons platform?
- Is er een collectieve beheersorganisatie die de rechten beheert?
- Is er een haalbare optie om content te filteren?
Dit werk wordt aangeboden onder een Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License.
