Adverteren op online platforms is voor zowel platforms als adverteerders van groot belang. De advertentie-opbrengsten vormen voor sociale mediaplatforms de primaire inkomstenbron. Voor de adverteerders is het grote aantal gebruikers van het platform en de mogelijkheid om gericht te ‘targeten’ aantrekkelijk.
Dat geldt echter niet alleen voor goedwillende adverteerders, maar ook voor fraudeurs.
Sinds 2018 worden Facebook-gebruikers in Nederland geconfronteerd met nepadvertenties. Met zogenaamde aanprijzingen van bekende Nederlanders in de advertentie, worden gebruikers verleid een investering te doen in een product of dienst. De aanprijzing is echter vals en zonder toestemming van de BN’er. De consument blijft berooid achter; het geld is weg en de adverteerder is vaak spoorloos.
Maar hoe zit het met het platform dat de advertenties faciliteert? Het platform verdient ook aan de nepadvertenties. Is het platform gehouden maatregelen te treffen? En kan het platform aansprakelijk worden gehouden voor de schade? Twee recente zaken tegen Facebook uit 2019 en 2020 geven meer inzicht.
Bitcoin advertenties
3 Miljoen euro. Zo hoog bleek de totale schade te zijn van 300 gedupeerden die dachten geld te hebben geïnvesteerd in bitcoins. Door te investeren werden de gedupeerden beloofd “net als deze BN’ers” rijk te worden. De tekst verwees naar de foto van de advertentie waarop televisieproducent John de Mol stond afgebeeld. In werkelijkheid bleek De Mol hier niks mee te maken te hebben en het geld of de bitcoins zagen de investeerders nooit terug.
Dat optreden tegen de fraudeurs lastig is blijkt wel uit een recent verschenen artikel in het FD. Ten eerste is de identiteit van de fraudeurs lastig te achterhalen. Ten tweede gaat het vaak om buitenlandse partijen, meestal gevestigd in Cyprus. Zo houdt de Autoriteit Financiële Markten geen toezicht op bedrijven die zich in een andere lidstaat bevinden.
Eind mei 2019 spande De Mol daarom een zaak aan tegen Facebook. De Mol was van mening dat Facebook verplicht is de misleidende bitcoin advertenties, met zijn naam en beeltenis, niet langer toe te laten op haar platform. Facebook zelf vond echter dat ze al genoeg deed tegen de nepadvertenties.
Hoeft niet, mag niet, kan niet
Het verweer van Facebook luidde kortgezegd: het platform hoeft geen preventieve maatregelen te nemen, op grond van het algemene filterverbod mag zij geen preventieve maatregelen nemen en, gelet op de technische hulpmiddelen die zij tot haar beschikking heeft, kan zij deze preventieve maatregelen niet nemen.
De voorzieningenrechter oordeelde anders. Facebook fungeert niet als neutraal doorgeefluik, maar heeft een advertentiebeleid waarnaar zij ook actief handelt. Daarnaast is de vordering tot het treffen van maatregelen voldoende gespecificeerd, zodat het geen algemene filterverplichting omvat. Uit het feit dat sinds aankondiging van het kort geding nog nauwelijks soortgelijke advertenties verschenen, maakte de voorzieningenrechter tot slot op dat het voor Facebook dus wel degelijk mogelijk is om extra maatregelen te treffen.
Voor een uitgebreide analyse van deze uitspraak lees hier de juridische annotatie van SOLV partner Douwe Linders.
Voldoende maatregelen?
In 2020 werd wederom de voorzieningenrechter in Amsterdam de vraag voorgelegd of Facebook (inmiddels) voldoende maatregelen treft tegen nepadvertenties.
In deze zaak ging het ook om bitcoin advertenties, maar dan met de beeltenis en naam van een presentator van Eenvandaag. De presentator en zijn werkgever, omroep AVROTROS, stelden dat Facebook onrechtmatig handelde; het platform neemt (nog steeds) onvoldoende maatregelen om de betreffende nepadvertenties van het platform te weren.
Facebook had de betreffende vier nepadvertenties die op haar platform waren verschenen, direct verwijderd. Het geschil spitst zich met name toe op de vraag of van Facebook meer kan worden gevergd. Kan men van Facebook verwachten dat deze advertenties helemaal niet meer op het platform verschijnen?
Naar aanleiding van de uitspraak in de zaak John de Mol heeft Facebook inmiddels maatregelen getroffen. Het platform liet toen echter al weten dat zij niet kan garanderen dat geen enkele onrechtmatige bitcoin advertentie nog door de controlesystemen glipt.
Kan niet: Cloaking
Dat heeft onder andere te maken met het feit dat de fraudeurs alsmaar geraffineerder worden. Met name “cloaking” (‘in een mantel verhullen’) is populair. Daarbij zit de misleidende landingspagina van de advertentie ‘verhuld’ achter de onschuldige ogende advertentie. De advertentie zelf is op deze manier niet zichtbaar voor de controlesystemen van Facebook.
Ter bestrijding van dit fenomeen heeft Facebook een anti-cloakingteam opgericht en een functie geïntegreerd waardoor gebruikers onrechtmatige advertenties gemakkelijk kunnen rapporteren. Deze worden daarna direct verwijderd. Ook heeft Facebook in de Verenigde Staten procedures aangespannen tegen de aanbieders van cloaking-diensten.
Ondanks de maatregelen zijn er dus toch vier valse bitcoin advertenties verschenen met naam beeltenis van de presentator in kwestie. Van alle vier de advertenties staat vast dat daarbij gebruik was gemaakt van cloacking.
Het incidentele karakter waarmee de advertenties zijn verschenen en het feit dat ze prompt zijn verwijderd, maakt dat de voorzieningenrechter besluit dat Facebook nu wel voldoende binnen haar vermogen heeft gehandeld om de advertenties te weren. Bovendien hebben de presentator en AVROTROS niet gesteld welke aanvullende maatregelen daarbovenop genomen moeten worden.
Onvoldoende maatregelen: Facebook aansprakelijk?
In de laatst besproken zaak kan Facebook dus niet aansprakelijk worden gehouden voor de schade. Zij neemt voldoende maatregelen om de nepadvertenties op haar platform te weren.
Dat is echter mogelijk anders in het geval van de zaak van John de Mol. Daarvan oordeelde de rechtbank dat Facebook destijds niet genoeg maatregelen had getroffen. Daarmee is voor de gedupeerden, die schade hebben geleden in die zaak, de deur geopend om (gezamenlijk) een schadeclaim in te dienen bij Facebook.
Het platform is naar aanleiding van de uitspraak in de zaak van John de Mol overigens wel in hoger beroep gegaan. Wordt dus vervolgd.
