Al jaren is de regering bezig om een Wet franchise in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) op te nemen. In januari 2019 is een voorontwerp van wet in consultatie gegaan en hebben honderden partijen reacties gegeven op het voorontwerp. In juli 2019 is het ontwerp naar de Raad van State gestuurd. Deze blog behandelt de belangrijkste punten uit het voorontwerp Wet franchise en geeft kritiek op het ontwerp.
Franchise
Franchise is een systeem voor de afzet van goederen en/of diensten, waarbij zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen samenwerken: de franchisegever en zijn franchisenemer(s). De franchisegever geeft aan individuele franchisenemers het recht om een bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever (de franchiseformule).
Doel Wet franchise
Het doel van de Wet franchise is om de onderlinge verhoudingen tussen de franchisegever en de franchisenemer meer in balans te brengen. Volgens de Memorie van Toelichting (“MvT”) krijgen franchisenemers meer effectieve bescherming tegen ‘onredelijke situaties als gevolg van het overwicht van de franchisegever’. Het wetsvoorstel bevat daartoe bepalingen waarvan niet ten nadele van de franchisenemer kan worden afgeweken (art. 7:921 BW).
De Wet franchise scheert alle franchiseconstructies over één kam en gaat ervan uit dat de franchisegever altijd het overwicht heeft. Dit doet geen recht aan de franchisepraktijk die juist erg gevarieerd is en waarbij ondernemers voor eigen rekening en risico een onderneming drijven. Er zijn immers grote en kleine franchisegevers en –nemers. Ook is een ‘soft’ franchiseformule, waarbij de franchisenemer meer vrijheid heeft, moeilijk te vergelijken met een ‘hard’ franchiseformule, waarbij de naamsbekendheid van de franchisegever een grote rol speelt en het succes van de franchisenemer voor een groot deel bepaald wordt door de strategie van de franchisegever.
Franchiserelatie
De franchisegever en de franchisenemer moeten zich tegenover elkaar gedragen als een goed franchisegever en een goed franchisenemer (art. 7:912 BW). Eén van de kernelementen van een franchiserelatie is volgens de MvT dat de franchisegever de franchisenemer de bijstand en (commerciële en technische) ondersteuning verleent die redelijkerwijs nodig zijn voor de franchisenemer om de franchiseformule te kunnen exploiteren (art. 7:918 BW). In de praktijk zal discussie ontstaan over de vraag wat in het concrete geval ‘goed’ en ‘redelijkerwijs nodig’ is.
Precontractuele informatieverstrekking
Partijen moeten in staat zijn om een reële inschatting te maken van de risico’s die het aangaan van de franchise met zich brengen. De Wet franchise bevat daarom diverse informatieverplichtingen die gelden voordat partijen een overeenkomst hebben gesloten (art. 7:913 t/m 7:915 BW).
Zo moeten partijen elkaar tijdig alle informatie verstrekken waarvan ze weten of redelijkerwijs kunnen vermoeden dat deze voor de ander van belang is of kan worden met het oog op het sluiten van de overeenkomst (art. 7:913 BW). Partijen dienen elkaar informatie over hun financiële positie te verschaffen (art. 7:915, lid 1, BW). Daarnaast bevat art. 7:915, lid 2, BW een opsomming van de informatie die de franchisegever aan de franchisenemer moet verstrekken, waaronder het handboek.
Onder de informatie in art. 7:915, lid 2, BW valt ook bedrijfsvertrouwelijke informatie. Het franchisehandboek bevat bijvoorbeeld vaak vertrouwelijke informatie, zoals recepten of uitvindingen. De Wet franchise bevat geen bepalingen over geheimhouding en het is ook onduidelijk hoe de informatieverplichtingen zich verhouden tot de Wet bescherming bedrijfsgeheimen.
Daarnaast is onduidelijk of de franchisegever verplicht is een prognose te verstrekken aan de (aspirant) franchisenemer. In een prognose geeft de franchisegever aan welke omzetten of resultaten de franchisenemer zou kunnen behalen als hij toetreedt tot de keten. In de rechtspraak is bepaald dat de franchisegever géén prognose hoeft te verstrekken en het is onduidelijk of deze lijn wordt doorgetrokken in de Wet franchise.
Stand still-periode
De informatie moet minstens vier weken voor het sluiten van de overeenkomst worden verstrekt (art. 7:914 BW). Tijdens deze periode mag de franchisegever de conceptovereenkomst niet wijzigen ten nadele van de franchisenemer, de overeenkomst niet sluiten en de franchisenemer niet aanzetten tot betalingen en investeringen die samenhangen met de overeenkomst. De franchisenemer krijgt hiermee een termijn van beraad waarin hij alle informatie tot zich door kan laten dringen en tot een weloverwogen besluit kan komen. Het is de vraag of de franchisenemer daarvoor altijd de verplichte vier weken nodig heeft.
Contractuele informatieverstrekking
Ook nadat de overeenkomst is gesloten moeten partijen elkaar tijdig alle informatie verstrekken waarvan ze weten of redelijkerwijs kunnen vermoeden dat deze voor de ander van belang is of kan worden met het oog op de uitvoering van de overeenkomst (art. 7:913 BW). Artikel 7:916 BW bevat specifieke informatie die partijen elkaar moeten geven en die de franchisegever aan de franchisenemer dient te verschaffen.
Verplichtingen in de franchiseovereenkomst
De Wet franchise bevat inhoudelijke voorschriften over de inhoud van de overeenkomst. Zo moeten partijen afspraken maken over vergoedingen voor goodwill bij beëindiging van de franchiserelatie (art. 7:919, lid 1 BW), exclusieve afnamebedingen (art. 7:919, lid 2 BW) en non-concurrentiebedingen (art. 7:919, lid 3 BW). Partijen mogen niet afwijken van deze dwingendrechtelijke bepalingen en hiermee wordt de contractsvrijheid dus in vergaande mate beperkt.
Overleg en instemming
De Wet franchise ziet verder op overleg tussen franchisegever en franchisenemer (art. 7:919, lid 4 en 7:920 BW). In de overeenkomst moeten partijen vastleggen dat er minstens jaarlijks overleg plaatsvindt (art. 7:919, lid 1 onder c BW).
Voor sommige handelingen dient de franchisegever voorafgaande instemming te hebben van een 2/3 meerderheid van ‘het vertegenwoordigend orgaan van de franchisenemers’ (indien aanwezig) of van franchisenemer. Het gaat dan om (kort gezegd) voor de franchisenemer ingrijpende plannen en handelingen (‘aanzienlijke gevolgen’) van de franchisegever die leiden tot wijzigingen in de franchiseovereenkomst (art. 7:919, lid 4 BW) of rond de franchiseformule óf een afgeleide formule die geen enkel beslag krijgen in de franchiseovereenkomst (art. 7:920 BW).
Het instemmingsrecht zorgt voor minder ondernemersvrijheid voor de franchisegever en zal in de praktijk voor veel discussie zorgen. De franchisegever moet immers vrij zijn om zijn franchiseformule verder te ontwikkelen en te innoveren. Het is onwenselijk wanneer deze groei afhankelijk wordt gesteld van de instemming van franchisenemers. De franchisenemer wordt daardoor medebeleidsbepaler, terwijl de franchisegever de rechthebbende is op de formule. Het is daarom verstandig om in de franchiseovereenkomst criteria op te nemen voor wat ‘aanzienlijke gevolgen’ zijn.
Tot slot
Het voorontwerp Wet franchise geeft genoeg voer voor discussie. Het definitieve wetsvoorstel wordt pas openbaar bij de indiening in de Tweede Kamer. Het is daarom goed mogelijk dat bovenstaande kritiekpunten al zijn meegenomen in het voorstel. Mocht u vragen hebben over uw huidige of toekomstige franchiseovereenkomsten, neem dan contact op met Douwe Linders, Thomas van Essen of Harmke Lankhorst.
