De laatste jaren krijg ik steeds vaker de vraag of ik ook even een “standaard vesting-bepaling” kan opnemen in een aandeelhoudersovereenkomst. Klinkt leuk, maar wat is het nu eigenlijk, en waarom zou je dat willen?
Vesting
Vesting is een principe dat uit de Verenigde Staten is komen overwaaien. Het houdt in dat het percentage aandelen waar een aandeelhouder recht op heeft, opbouwt gedurende een bepaalde periode. Het gaat dan vaak om een van de oprichters van de vennootschap. De aandeelhouder krijgt dus niet direct het volledige belang, maar bouwt dat op in ruil voor zijn werkzaamheden. De reden hiervan is dat externe investeerders de commitment van de oprichters willen vastleggen voor ten minste een bepaalde periode. Zeker tijdens de startup-fase van een vennootschap zijn de oprichters vaak de ‘kurk waar de onderneming op drijft’. Logisch dus dat de investeerder zekerheid wil voor zijn financiering.
In de VS is dit in veel staten makkelijk geregeld. Aandelen worden daar rechtstreeks door de vennootschap zelf uitgegeven, zonder tussenkomst van de notaris. Het enige wat dus nodig is, is een overeenkomst tussen de aandeelhouders en de vennootschap op basis waarvan de aandeelhouder geleidelijk vest. Zo bouwt de aandeelhouder zijn belang op. Inclusief stemrecht in de aandeelhoudersvergadering en recht op een aandeel in de winst.
Vesting-issues in Nederland
In Nederland gaat dit niet zo makkelijk. Aandelen worden hier uitgegeven en overgedragen met behulp van een notariële akte. Zolang die akte niet is gepasseerd door de notaris, heeft de aandeelhouder niets, behalve een contractuele afspraak met de andere aandeelhouders en de vennootschap. Wil je dus dat een oprichter iedere maand een procent opbouwt, dan zal je maandelijks langs de notaris moeten om de aandelen daadwerkelijk geleverd te krijgen. En betaal je dus maandelijks de notaris voor het passeren van weer een akte.
Een ander probleem is fiscaal van aard: een vesting-bepaling vertoont in Nederland sterke gelijkenis met een optierecht en dat optierecht kan weer gezien worden als een beloning voor de werkzaamheden van de aandeelhouder. De belastingdienst ziet dat als inkomsten uit werk, en kan daarover dus inkomstenbelasting over heffen, terwijl dat natuurlijk niet de bedoeling is.
Alternatieve mogelijkheden
Gelukkig zijn er wel mogelijkheden om ook in een Nederlandse vennootschap de commitment van de oprichters te garanderen. Als je dicht bij de Amerikaanse praktijk wil blijven, kun je kiezen voor een reverse-vestingbepaling. Dat is een bepaling die regelt dat een aandeelhouder een deel van zijn aandelen moet inleveren, wanneer hij voor afloop van een bepaalde termijn niet langer werkzaam is voor de vennootschap. Dat komt dus neer op een contractuele (terug)leveringsverplichting. Indien gewenst kun je die nog ondersteunen met een volmacht voor het verrichten van alle handelingen noodzakelijk voor het effectueren van de levering.
Als alternatief kun je nog werken met een uitgebreide good leaver / bad leaver-bepaling. Daarin is opgenomen in welke situaties er een verplichting tot (terug)levering van de aandelen bestaat. Kortom: er zijn genoeg manieren in Nederland om commitment van de founders te garanderen. Een vesting-bepaling is zeker niet altijd de meest voor de hand liggende optie.
