Eerder is op deze blog al geschreven over het gedwongen ontgrendelen van je smartphone door middel van een vingerscan. Vorige week heeft de rechtbank Noord Holland uitspraak gedaan in een zaak waarin een verdachte is geboeid en gedwongen om zijn duim op de vingerscan te leggen waardoor zijn iPhone werd ontgrendeld. De uitspraak zorgde voor vele nieuwsberichten, want: ‘dit kan toch niet zomaar?’
In de zaak met de Bond-achtige naam “Cyber007” werd de verdachte een aantal misdrijven ten laste gelegd, waaronder oplichting, computervredebreuk en diefstal. De verdachte heeft zich volgens de rechtbank schuldig gemaakt aan phishing-fraude door bankgegevens en pinpassen op misleidende wijze te verkrijgen en zich daarmee geld toe te eigenen.
De verdachte is in 2016 door de politie aangehouden waarbij zijn iPhone in beslag is genomen. De verdachte is vervolgens meegenomen naar het bureau waar hij is verhoord. Tijdens dit verhoor is de verdachte gevraagd om de iPhone te ontgrendelen, maar dit heeft hij geweigerd. De politie heeft de verdachte daarop geboeid en heeft zijn duim op de vingerscan gelegd waarna de iPhone is ontgrendeld. De informatie op de iPhone is vervolgens onderzocht.
Volgens de advocaat van de verdachte heeft de politie hierdoor onder andere in strijd gehandeld met de grondrechten van verdachte waaronder het recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer en het nemo-tenetur beginsel (fair trial). Dit laatste betekent dat je als verdachte niet mag worden gedwongen om aan je eigen veroordeling mee te werken.
Volgens de Officier van Justitie is geen sprake van strijd met deze grondbeginselen, want de inbreuk op de lichamelijk integriteit was zeer beperkt en op grond van de wet is een dergelijke onderzoeksmaatregel waarbij een vingerafdruk wordt afgenomen toegestaan. Bovendien, aldus de Officier, “[bestaat] een vingerafdruk onafhankelijk van de wil van verdachte, waardoor het verkrijgen van toegang tot de telefoon niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel en op dit punt dus ook geen sprake is van een vormverzuim.”
De rechtbank volgt in lijn met haar eerdere uitspraak de Officier van Justitie in deze beredenering en haakt voor wat betreft de toepassing van het nemo-tenetur beginsel aan bij de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. Volgens Europese rechtspraak heeft dit beginsel vooral betrekking op het afleggen van verklaringen onder dwang (actief), maar is een verdachte wel gehouden tot het (passief) ondergaan en dulden van onderzoeksmaatregelen. “Materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat, mag onder dwang worden verkregen, zoals bijvoorbeeld geldt voor bloed- en urinemonsters (EHRM 8 april 2004, appl.nr 38544/97 (Weh/Austria) en EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699 (Saunders/United Kingdom)).”
“Anders dan de situatie waarin verdachte wordt gedwongen de toegangscode van zijn telefoon te geven, hetgeen een verklaring van verdachte vereist, maakt het plaatsen van de duim van verdachte op zijn iPhone naar het oordeel van de rechtbank geen inbreuk op het nemo tenetur-beginsel. Het betreft hier namelijk het dulden van een onderzoeksmaatregel die geen actieve medewerking van verdachte vereist.”
Hoewel een vergrendeling met een vingerscan hetzelfde doel dient als een toegangscode, afscherming c.q. privacy, bestaat er volgens de rechtbank een verschil tussen beide beveiligingsmethodes. Een toegangscode is een uitvloeisel van je wil en je vingerscan bestaat onafhankelijk van je wil.
Verder concludeert de rechtbank dat proportioneel en subsidiair is gehandeld omdat er ten tijde van de aanhouding geen technische mogelijkheid bestond om de vergrendeling te kraken en weigerde de verdachte om mee te werken. Verder werd het handelen gerechtvaardigd door de ernst van de misdrijven en is slechts beperkt inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van de verdachte; de boeien waren alleen bedoeld om te voorkomen dat de verdachte de telefoon zou vernielen. Eerder in 2018 had een verdachte, die ook werd gedwongen zijn vingerafdruk af te staan om de telefoon te ontregelden, in een poging de telefoon daarmee te vernielen, kennelijk heel hard op de vingerscan gedrukt.
Het was volgens de rechtbank gezien de omstandigheden niet onrechtmatig om de verdachte te dwingen met zijn vingerafdruk de iPhone toegankelijk te maken.
In het civiele recht is een medewerkingsplicht, waarbij informatie toegankelijk moet worden gemaakt, in 2013 al door de Hoge Raad aangenomen in het kader van een bewijsbeslag. Bij een bewijsbeslag kun je beslag laten leggen op bescheiden en gegevensdragers om bewijs waarover je zelf niet beschikt veilig te stellen. Dit was in eerste instantie alleen mogelijk in zaken waarin sprake was van een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, maar in 2013 oordeelde de Hoge Raad dat dit ook mogelijk is in andere gevallen. De Hoge Raad heeft een medewerkingsplicht aangenomen ten aanzien van digitale bestanden die zich ergens anders (bijvoorbeeld in de cloud) dan op de gegevensdrager bevinden en die niet zonder medewerking toegankelijk zijn. De beslagene of derde moet de ‘noodzakelijke medewerking’ verlenen om die bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken, uiteraard voor zover die bestanden binnen het beslagverlof vallen.
Wat onder noodzakelijke medewerking wordt verstaan heeft de Hoge Raad in genoemd arrest niet gespecificeerd, maar in de praktijk betekent dit dat een wachtwoord verplicht moet worden verstrekt en niet ondenkbaar is dat de bestanden toegankelijk worden gemaakt door middel van een vingerscan. Het verstrekken van wachtwoorden is immers, anders dan in de strafrechtuitspraak waarin is geoordeeld dat het verstrekken van een toegangscode een (actieve) verklaring is en onder de bescherming van het nemo-tenetur beginsel valt, in dit geval ook al verplicht.
