De afgelopen jaren is de arbeidsmarkt een hot topic, ook voor mededingingsautoriteiten. Grote tekorten voor personeel op de arbeidsmarkt vraagt om creativiteit van werkgevers. Werkgevers zoeken naar manieren om hun personeel te behouden, maar maken daarbij soms afspraken die in strijd zijn met de mededingingsregels.
De Nederlandse Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) waarschuwde in 2022 al dat afspraken maken over het níet werven of níet in dienst nemen van elkaars werknemers nadelig kan zijn voor werknemers en de samenleving als geheel. Dit soort afspraken, ook wel niet-wervingsbedingen genoemd, zijn dan ook verboden op basis van zowel de Europese als Nederlandse mededingingsregels. Ook de Europese Commissie (“Commissie”) heeft aangegeven te gaan handhaven op verboden afspraken op de arbeidsmarkt. Zij verwijst specifiek naar het niet-wervingsbeding en andere afspraken tussen ondernemingen over loon en andere arbeidsvoorwaarden. Tevens kondigde het demissionair kabinet dit jaar aan de regelgeving over het concurrentiebeding te herzien vanwege onnodige beperking van de mobiliteit op de arbeidsmarkt.
In deze blog bespreken we de toepassing van het mededingingsrecht op de arbeidsmarkt, in het specifiek op het niet-wervingsbeding en afspraken over loon en andere arbeidsvoorwaarden. Tevens bespreken we de plannen van het demissionair kabinet om het concurrentiebeding te beknotten.
Concurrentie op de arbeidsmarkt
De arbeidsmarkt wordt binnen het mededingingsrecht volgens hetzelfde principe bekeken als andere markten. Schaarste op de arbeidsmarkt betekent dat werkgevers (extra) moeten concurreren om personeel te werven en te behouden. Dit komt vaak tot uitdrukking in hogere lonen en betere arbeidsvoorwaarden en omstandigheden. In de Leidraad samenwerking tussen concurrenten legt de ACM uit hoe afspraken tussen bedrijven over het inhuren van personeel, zowel werknemers als zzp’ers, onder het mededingingsrecht vallen. Het mededingingsrecht verbiedt afspraken tussen bedrijven die de concurrentie beperken (het kartelverbod). Bedrijven die niet actief zijn in dezelfde (product) markt, kunnen toch concurrenten zijn op de markt voor de inkoop van personeel. Denk daarbij aan een techbedrijf en een kledingwinkel die beide op zoek zijn naar nieuw HR-personeel.
Verschillende soorten afspraken en gedragingen kunnen de concurrentie tussen werkgevers op de arbeidsmarkt beperken. Mededingingsautoriteiten maken daarbij onderscheid tussen:
- Niet-wervingsbedingen
- Afspraken over loon en andere arbeidsvoorwaarden
Het niet-wervingsbeding
In de Verenigde Staten staat de equivalent van no-poach agreement al langere tijd op de handhavingsagenda, maar sinds kort dus ook bij de ACM en de Commissie.
Wanneer werkgevers met elkaar afspraken maken over het níet werven of in dienst nemen van elkaars personeel zien mededingingsautoriteiten negatieve gevolgen voor zowel het personeel als de samenleving als geheel. Niet-wervingsbedingen verslechteren de onderhandelingspositie van personeel en kunnen leiden tot lagere lonen, minder goede arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden. Alhoewel de afspraken op de korte termijn kunnen leiden tot lagere loonkosten voor de werkgever, ziet de ACM op langere termijn nadelige gevolgen voor de samenleving als geheel, zoals minder innovatie. Talentvol personeel wordt namelijk beperkt in mobiliteit.[1] De ACM ziet de problematiek met name in innovatieve sectoren zoals de technologische en energiesector.
Mededingingsautoriteiten van andere Europese landen hebben de arbeidsmarkt ook in het vizier. De Portugese mededingingsautoriteit beboette afgelopen jaar 31 voetbalclubs voor €11.3 miljoen voor een niet-wervingsbeding waarin was afgesproken dat de clubs geen voetballers zouden aannemen die zelfstandig bij een club weggingen.
Alhoewel het niet-wervingsbeding vaak als onnodige beperking van de concurrentie wordt gezien, kan zij onder bepaalde voorwaarden alsnog zijn toegestaan. Evenals andere concurrentiebeperkingen bestaat er de mogelijkheid voor een niet-wervingsbeding om in aanmerking te komen voor een uitzondering op het kartelverbod. Daarvoor moet het niet-wervingsbeding onder andere wel noodzakelijk zijn om een bepaald doel te bereiken en moet het niet mogelijk zijn om dit doel op een minder ingrijpende manier te bereiken. In het kader van bijvoorbeeld een samenwerking op het gebied van onderzoek of ontwikkeling van nieuwe producten of technologieën kan een niet-wervingsbeding alsnog zijn toegestaan.
In fusies, overnames en joint ventures wordt ook veel gebruik gemaakt van het niet-wervingsbeding. Een niet-wervingsbeding is in die context soms noodzakelijk om de waarde van de over te nemen onderneming te beschermen. Het niet-wervingsbeding voorkomt dat de verkoper direct na verkoop personeelsleden van de koper overneemt en de kopende partij wordt zodoende tijd gegund om op de markt actief te worden. Ook in dit geval is van belang dat een niet-wervingsbeding niet verder gaat dan noodzakelijk.
Afspraken over lonen en arbeidsvoorwaarden
In een goed functionerende arbeidsmarkt concurreert iedere onderneming onafhankelijk op de markt voor personeel op factoren zoals loon en arbeidsvoorwaarden. Naast afspraken over het (niet-) werven van personeel is het in beginsel dus ook niet toegestaan voor bedrijven om afspraken te maken over salaris, uurloon, bonussen, maar ook niet over verzekeringen, vakantiedagen of andere regelingen.
Werkgevers en werknemers mogen wél in het kader van de cao afspraken maken over lonen en arbeidsvoorwaarden. In de Mededingingswet is namelijk een uitzondering op het kartelverbod opgenomen voor een cao-akkoord. Dat het onderscheid tussen cao-onderhandelingen en een kartel dun is blijkt wel uit het onderzoek dat de ACM startte naar een mogelijk loonkartel tussen supermarkten. De supermarkten voerden een beperkte loonsverhoging door, maar deden dit nadat de cao-onderhandelingen waren afgebroken en zonder betrokkenheid van de vakbonden. De ACM staakte haar onderzoek nadat een nieuw cao-akkoord werd bereikt dat met terugwerkende kracht inging.
Naast formele afspraken vallen ook informele afspraken en afstemming onder het kartelverbod. Het is voor werkgevers ook niet toegestaan om lonen of arbeidsvoorwaarden onderling af te stemmen. Bovengenoemde informatie over o.a. salaris wordt gezien als concurrentiegevoelige informatie, en de uitwisseling hiervan is niet toegestaan.
Een vak apart: de ZZP’er
De laatste jaren kent een toename van nieuwe vormen van arbeid, zoals ZZP en flexwerken. ZZP’ers worden binnen het mededingingsrecht gezien als onderneming. Zij bepalen immers zelf welke diensten zij aanbieden en voor welke prijs. In tegenstelling tot werknemers is het mededingingsrecht en dus het kartelverbod rechtstreeks op hen van toepassing. Dit betekent dat ZZP’ers die willen onderhandelen over tarieven en andere arbeidsvoorwaarden, maar dit gezamenlijk willen doen om een betere onderhandelingspositie te hebben, zich aan het mededingingsrecht moeten houden. In de Leidraad tariefafspraken zzp’ers geeft de ACM meer duidelijkheid over gevallen waarin zij ruimte ziet voor ZZP’ers om gezamenlijk te onderhandelen en gevallen waarin zij geen boetes zal opleggen. De Leidraad is met name bedoeld om ZZP’ers van een bestaansminimum te garanderen. Op Europees niveau heeft de Europese Commissie de soortgelijke Richtsnoeren collectieve overeenkomsten ZZP’ers gepubliceerd. In een latere blog wordt over de toepassing van het mededingingsrecht op ZZP’ers nader ingegaan.
Wettelijke herziening van het concurrentiebeding
Het Kabinet heeft de intentie geuit voor een nieuw wetsvoorstel om het gebruik van het concurrentiebeding door werkgevers in te perken. Onder een concurrentiebeding wordt een werknemer veelal beperkt in zijn of haar vrijheid om over te stappen naar een concurrent en staat op overtreding vaak een flinke boete. Volgens Minister van Gennip van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wordt er te vaak onnodig gebruik gemaakt van concurrentiebedingen, waardoor de doorstroom op de arbeidsmarkt wordt beperkt. Het is bijvoorbeeld vaak niet nodig om een concurrentiebeding te hanteren wanneer een werknemer geen toegang heeft tot relaties of bedrijfsgevoelige informatie van de werkgever.
Het concurrentiebeding is momenteel beperkt wettelijk geregeld[2], waardoor aan de toelaatbaarheid met name invulling wordt gegeven in de rechtspraak. In de praktijk wordt er veel geprocedeerd over concurrentiebedingen, ook over de mededingingsrechtelijke aspecten, en de uitkomsten zijn hierdoor erg casuïstisch. Dit betekent dat het op voorhand vaak onduidelijk is voor partijen of een concurrentiebeding wel of niet is toegestaan.
Om meer duidelijkheid te geven wil de Minister de op hoofdlijnen de volgende wijzingen uitwerken in het wetsvoorstel:
- Wettelijke begrenzing in duur van het concurrentiebeding;
- Wettelijke geografische afbakening van het concurrentiebeding, en dit moet specifiek en gemotiveerd zijn in het contract;
- In vaste contracten moet de werkgever het zwaarwichtig bedrijfsbelang van een concurrentiebeding motiveren, en;
- Wanneer een werkgever een vertrekkende werknemer aan het concurrentiebeding houdt, moet de werkgever een vergoeding betalen aan de werknemer.
De tijd waarin concurrentiebedingen standaard in arbeidscontracten kunnen staan lijkt dus spoedig voorbij te zijn. Hoewel het wetsvoorstel nog niet definitief is, zullen werkgevers er goed aan doen om alvast na te denken over de noodzakelijkheid en redelijkheid van concurrentiebedingen.
Conclusie
Goed personeel lijkt soms een speld in een hooiberg. Gezien de toegenomen aandacht van mededingingsautoriteiten op de arbeidsmarkt is het voor bedrijven raadzaam om na te gaan óf en hoe zij niet-wervingsbeding(en) kunnen hanteren. Daarnaast is het raadzaam om alvorens informatie over loon of arbeidsvoorwaarden uit te wisselen met andere bedrijven dit eerst mededingingsrechtelijk te toetsen. Binnen bepaalde kaders is het bijvoorbeeld wel mogelijk om geaggregeerd informatie uit te wisselen.
Afspraken die in strijd zijn met het mededingingsrecht zijn namelijk nietig. Op deze verboden afspraken staan hoge boetes en benadeelden (werknemers) kunnen hun schade verhalen op de betrokken bedrijven.
Om vrijblijvend te sparren kunt u contact opnemen met Kim van Haastrecht of Jelle van den Biggelaar. SOLV adviseert haar cliënten regelmatig over de toelaatbaarheid van een niet-wervingsbeding of concurrentiebeding.
[1] Margrethe Vestager, A new era of cartel enforcement, Speech at the Italian Antitrust Association Annual Conference (Oct. 22, 2021), zie https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2019-2024/vestager/announcements/speech-evp-m-vestager-italian-antitrust-association-annual-conference-new-era-cartel-enforcement_en.
[2] Artikel 7:653 van het burgerlijk wetboek.
