Het filmpje waarin een lookalike van Max Verstappen boodschappen van onlinesupermarkt Picnic aanbiedt, raakt wel degelijk het portretrecht van de Formule 1 coureur. Zo concludeert althans de Advocaat-Generaal, die de Hoge Raad over deze kwestie adviseert.
Max Verstappen is verwikkeld in een langdurige juridische strijd met onlinesupermarkt Picnic. Onderwerp van het geschil is een filmpje dat Picnic in het najaar van 2016 op haar Facebookpagina heeft gepost. In het filmpje – dat duidelijk refereert aan een daags daarvoor gelanceerde landelijke televisiereclame van supermarktketen Jumbo – is te zien hoe een lookalike van Verstappen boodschappen van Picnic bezorgt.
Het filmpje ging viral en Mavic, de zakelijke belangenbehartiger van Verstappen, sommeerde Picnic nog diezelfde dag om het filmpje te verwijderen en een schadevergoeding te betalen. De coureur zou een redelijk belang hebben om zich te verzetten tegen openbaarmaking en zou bovendien schade hebben geleden. Verstappen is immers bekend en had zijn portret ook commercieel kunnen inzetten tegen een vergoeding.
Dat Picnic hiervoor een lookalike gebruikte, is volgens Mavic niet relevant. Want ook een afbeelding met een lookalike zou als portret van Max kunnen worden aangemerkt.
Portretrecht: verzilverbare populariteit
Het portretrecht is opgenomen in artikel 21 van de Auteurswet en ziet op afbeeldingen van (een deel van) het gelaat van een persoon, zodanig dat de geportretteerde, al dan niet door de combinatie met andere factoren, kan worden herkend. Op grond van het portretrecht is de publicatie van een niet in opdracht gemaakt portret ongeoorloofd indien de geportretteerde een redelijk belang heeft dat zich tegen publicatie verzet.
Een redelijk belang kan een privacy- of commercieel belang inhouden. Dat laatste is met name in te roepen door bekende mensen – zoals Max – met een zogenaamde ‘verzilverbare populariteit’. Dit houdt in dat partijen die commercieel gebruik willen maken van het portret van een bekend persoon, daarvoor toestemming nodig hebben. Die toestemming zal vrijwel altijd gekoppeld zijn aan een vergoeding. Als die toestemming voor publicatie ontbreekt, zal in de regel dan ook schadevergoeding gevraagd kunnen worden.
Tegenstrijdige uitspraken rechtbank en hof
De vraag die in deze zaak centraal staat is of (de werkelijke) Verstappen zich tegen openbaarmaking van het filmpje kan verzetten en of Picnic met het publiceren van het filmpje onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof heeft deze vraag, anders dan de rechtbank, ontkennend beantwoord.
In eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat Verstappen een verzilverbare populariteit heeft en dat Picnic daarom met het filmpje inbreuk heeft gemaakt op zijn portretrecht. Dat overduidelijk sprake is van een lookalike, deed daar volgens de rechtbank niet aan af. Het hof oordeelde echter dat Picnic geen inbreuk heeft gemaakt. De bescherming van het portretrecht gaat volgens het hof namelijk niet zo ver dat het zich uitstrekt tot de verspreiding van beeldmateriaal waarin bepaalde kenmerken van een persoon door een ander worden nagespeeld. Dat die associatie met opzet wordt gewekt, maakt dat oordeel niet anders. Mavic stelde cassatie in. De Hoge Raad zal hierover op 11 maart 2022 uitspraak doen, maar in zijn conclusie gaf de Advocaat-Generaal (A-G) hierover al wel zijn advies.
Conclusie A-G
De A-G overweegt in de eerste plaats dat – bij de toepassing van het portretrecht – de uitingsvrijheid als uitgangspunt moet gelden. Een geportretteerde zal daarom in beginsel moeten toestaan dat zijn portret openbaar wordt gemaakt, ook zonder zijn toestemming. Hij kan zich daar alleen tegen verzetten als hij daarvoor een redelijk belang heeft, zoals in dit geval een commercieel belang.
Van een portret is volgens de A-G sprake wanneer iemand herkenbaar is afgebeeld. Dit vereist geen weergave van het gezicht. Herkenbaarheid kan tenslotte ook volgen uit andere karakteristieken, zoals iemands lichaamshouding of haardracht. Waar het om gaat is dat mensen die het uiterlijk van de geportretteerde kennen, de geportretteerde in het portret herkennen. Het portretbegrip moet dan ook ruim worden opgevat.
Zelfs in geval van een lookalike kan dus sprake zijn van een portret. Hiervoor is niet vereist dat het publiek denkt dat de lookalike daadwerkelijk de geportretteerde is. Zolang een afbeelding maar voldoende herkenbaar of identificeerbaar is. De A-G concludeert dan ook dat het Picnic-filmpje onmiskenbaar een portret is van Max Verstappen. Of Verstappen zich tegen de publicatie had kunnen verzetten hangt af van de vraag of hij daar een redelijk belang bij heeft. Aan die toets was het hof niet toegekomen omdat het filmpje door het hof niet als portret werd aangemerkt.
Toetsen van een redelijk belang
Voor de vraag of sprake is van een redelijk belang moet volgens de A-G een afweging worden gemaakt tussen het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de uitingsvrijheid. Daarbij geldt als uitgangspunt dat geportretteerden in beginsel niet hoeven te dulden dat hun populariteit – door de openbaarmaking hun portret – commercieel geëxploiteerd wordt.
In sommige gevallen ligt dat anders, bijvoorbeeld waar het gaat om nieuwsberichten. Bovendien hoeft in beginsel niemand – bekend of onbekend – te dulden dat zijn portret als ondersteuning van een commerciële reclame-uiting wordt gebruikt. De geportretteerde zal daardoor namelijk door het publiek geassocieerd worden met de betreffende producten of diensten. De A-G laat de concrete invulling van de belangenafweging in dit geval over aan de rechtbank.
Parodie-exceptie in het portretrecht?
Daarbij kent het auteursrecht een parodie-exceptie. Wat betekent dat een karikatuur, parodie of pastiche van een auteursrechtelijk beschermd werk in beginsel op dat werk geen inbreuk maakt. Wel dient ook hier een belangenafweging te worden gemaakt, in dit geval tussen de uitoefening van het portretrecht en de uitingsvrijheid.
Volgens de A-G is het goed verdedigbaar dat binnen het portretrecht een uitzondering moet worden gemaakt voor persiflages, waarin een bekend persoon wordt nagespeeld met een duidelijk komische bedoeling. Humor heeft namelijk een bijzonder, beschermd plekje in ons recht (exceptio humoris) en hierin moet een rechtvaardig evenwicht worden gevonden. De commerciële achtergrond van een persiflage speelt daarbij geen doorslaggevende rol. Een gepersifleerde zal dus niet snel een redelijk belang hebben om zich tegen de openbaarmaking van het portret te verzetten. De omstandigheden van het specifieke geval zouden echter tot wel tot een ander oordeel kunnen leiden.
Let op bij gebruik van lookalikes!
Hoewel de beslissing van het hof in de zaak Verstappen niet in stand kan blijven omdat volgens de A-G onterecht is geoordeeld dat het Picnic-filmpje geen portret is, is het de vraag of de uitkomst materieel gezien anders zal zijn. De A-G heeft immers geconcludeerd dat er een grote vrijheid bestaat om bekende personen op persiflerende wijze te imiteren.
Toch is voorzichtigheid geboden bij het gebruik van lookalikes. Ook een lookalike kan kwalificeren als een portret van een bekend persoon. Als daarbij niet overduidelijk sprake is van een persiflage, kan de geportretteerde aanspraak maken op schadevergoeding. Dit kan flink in de papier lopen. Zo blijkt ook uit de schadevergoeding van 150.000 die Verstappen in eerste aanleg wel werd toegewezen.
