Advocaat-Generaal Van Peursem heeft op 9 januari zijn conclusie uitgebracht in de procedure tussen GeenStijl en Playboy over het linken naar de blootfoto’s van Britt Dekker. Zijn advies: stel prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie over linken naar ‘illegale content’. Zo lijkt er een nieuwe episode te worden toegevoegd aan de inmiddels drie jaar durende sage over de uitgelekte naaktrapportage van de blonde BN’er.
Wat u (mogelijk) gemist heeft
Als u nu pas inschakelt in dit geschil tussen de naaktfotogigant van weleer en de tendentieuze, ongefundeerde en nodeloos kwetsende website Geenstijl.nl, volgt hier een korte samenvatting van het verloop van het geschil. Geenstijl publiceerde in oktober 2011 een bericht op haar website getiteld “Fucking uitgelekt! Naaktfotoos Britt Dekker”. In het bericht was een link opgenomen naar een aantal foto’s uit de naaktrapportage die Playboy later zou publiceren. Deze foto’s waren opgeslagen op Filefactory, een filesharingwebsite. De kern van het geschil is of GeenStijl door het plaatsen van de link naar Filefactory inbreuk pleegt op het auteursrecht van Playboy op de foto’s, onrechtmatig handelde ten opzichte van Playboy, of wellicht geen van beide. De rechtbank oordeelde dat er sprake was van auteursrechtinbreuk. Het gerechtshof stelde dat van een auteursrechtinbreuk geen sprake was, omdat “het geven van een hyperlink geen zelfstandige manier van openbaar maken of van interventie daarbij is.” Dat zou pas anders zijn, wanneer Playboy zou aantonen dat de bestanden op Filefactory onvindbaar en onbereikbaar waren voor het publiek, tot het moment van plaatsen van de hyperlink. De handelswijze van GeenStijl was volgens het gerechtshof wél onrechtmatig tegenover Playboy. Want, zo redeneert het hof, de handelswijze van GeenStijl kan niet anders worden opgevat dan als enthousiasmerend voor het geenstijlpubliek en in hoge mate faciliterend. Wat volgt is cassatieberoep bij de Hoge Raad.
Enter Svensson…
Op Europees niveau stonden de ontwikkelingen ondertussen niet stil. De vraag of linken naar auteursrechtelijk beschermd materiaal een openbaarmaking van dat materiaal is, lag ook voor in het Svensson-arrest van het Hof van Justitie. Daarover leest u hier meer. Het Hof van Justitie, vastgeroest in het in online situaties tamelijk onhandelbare nieuwepubliekcriterium uit Rafael Hoteles, concludeerde in Svensson dat een hyperlink in principe geen openbaarmaking is. Dat is pas anders, wanneer er met de link een nieuw publiek wordt bereikt, doordat met de link een beveiligingsmaatregel wordt omzeild die getroffen is om de omvang van het publiek dat toegang heeft te beperken tot een bepaalde groep van gebruikers. Dat nieuwe publiek is:
“een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek”
Met Svensson in de hand, zou deze casus zo op te lossen zijn, zou je denken. De auteursrechtelijke kernvraag is dan of er door het linken naar Filefactory een nieuw publiek wordt bereikt, dat daarvoor geen toegang had tot de naaktrapportage.
Niets is echter minder waar. In Svensson ging het namelijk over content die mét toestemming van de rechthebbende online gezet was, waarnaar vervolgens gelinkt werd. In de Playboy/GeenStijl zaak staat vast dat de foto’s zonder toestemming van de rechthebbende op Filefactory zijn gezet. Evident probleem is dus dat de rechthebbende in dit geval helemaal nergens toestemming voor heeft gegeven en over die situatie heeft het Hof zich nog niet expliciet uitgelaten.
Dat is dan ook de reden dat de A-G voorstelt om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. De vragen komen hierop neer:
1. Is er sprake van een mededeling aan het publiek bij linken naar illegale content?
2. Maakt het daarbij nog uit of er beperkingsmaatregelen worden omzeild?
3. Kan het Hof misschien wat duidelijkheid geven over wat moet worden verstaan onder ‘beperkingsmaatregelen’? Moet de content volkomen privé zijn, of is het genoeg dat de content moeilijk vindbaar is?
Prof. mr. Dirk Visser gaf op IE-Forum.nl al een voorzetje en meent dat het oordeel van het Hof van Justitie slecht zal uitpakken voor de hyperlink: linken naar illegale content zal auteursrechtinbreuk zijn, omdat het een mededeling is aan een publiek waar de rechthebbende geen toestemming voor heeft gegeven. Eerlijk gezegd is dit ook mijn verwachting. Volgens de A-G zou dit echter onduidelijk, onnodig en onwenselijk zijn.
Prof. Arno Lodder, Of Counsel bij SOLV, schreef eerder dat hij van mening is dat het interventie-nieuwpubliekcriterium überhaupt niet geschikt is in de onlinesituatie. Hij stelt dat de jurisprudentie van het Hof over mededelingen aan het publiek ziet op de klassiek uitzendsituatie: de mededeling vindt plaats, of de beoogde ontvanger daar nu om vraagt of niet. Op internet vindt de transmissie echter pas plaats, op het moment dat de internetgebruiker daarom vraagt. Ook de A-G lijkt deze mening toegedaan:
“Het nieuwpubliekcriterium lijkt lastig bruikbaar in deze internetcontext van linken naar illegale content.”
Tot slot mis ik eigenlijk nog één vraag in de prejudiciële vragen die de A-G voorstelt. In Svensson lag ook de vraag voor in hoeverre het een lidstaat vrij staat om een ruimere bescherming te bieden aan de houders van een auteursrecht, door te bepalen dat het begrip mededeling aan het publiek meer omvat dan alleen hetgeen volgens Europees recht daaronder valt. Dat was natuurlijk niet toegestaan, aldus het Hof, want het auteursrecht is niet voor niets geharmoniseerd. Maar is het dan wel toegestaan om via de weg van de onrechtmatige daad datgene te verbieden, dat auteursrechtelijk gezien nu juist wél toelaatbaar is? Dat lijkt mij niet, tenzij sprake is van bijkomende omstandigheden die tot onrechtmatigheid leiden. Dat zou ik echter graag bevestigd zien door het Hof.
