We moesten er even op wachten, maar op 9 april 2021 werd dan toch eindelijk het arrest van de Hoge Raad in de Booking.com-zaak gepubliceerd. In deze zaak staat de vraag centraal of Booking.com bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten via haar platform (en zich daarom dient aan te sluiten bij het Bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche). Het antwoord luidt bevestigend.
Uit het arrest volgt bovendien dat de gestelde criteria voor online platforms niet alleen voor specifieke regelgeving in de reisbranche geldt, maar ook voor de algemene regeling uit het Burgerlijk Wetboek. Daarmee is dit ook een belangrijk arrest voor de juridische positie van partijen buiten de reisbranche. Ik zet de belangrijkste criteria hierna uiteen.
Wat vooraf ging
Deze procedure gaat over de vraag of Booking.com als “(online) reisagent” kan worden aangemerkt in de zin van het Verplichtstellingsbesluit van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche (“Besluit”).
Of sprake is van bemiddeling speelt een belangrijke rol in deze procedure, omdat het Besluit van toepassing is op een online reisagent, welke wordt gedefinieerd als: “degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, […].”
Procedures
Voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad oordeelden zowel de rechtbank als het hof dat Booking.com geen online reisagent (c.q. bemiddelaar) is. Het bedrijf zou niet actief bemiddelen, of in ieder geval niet daadwerkelijk betrokken zijn bij de totstandkoming van reisovereenkomsten en zou enkel zijn aan te merken als “elektronisch prikbord”.
De term “elektronisch prikbord” is afkomstig uit het Duinzigt-arrest van de Hoge Raad. Hierin oordeelde de Hoge Raad dat het voor de kwalificatie van elektronisch prikbord van belang is of de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar worden afgeschermd en het hun wel of niet onmogelijk wordt gemaakt om rechtstreeks en zonder tussenkomst van de bemiddelaar met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen.
Het zijn van elektronisch prikbord biedt diverse voordelen, zie daarvoor mijn eerdere blog. In dit specifieke geval hoeft Booking.com haar werknemers bijvoorbeeld niet aan te melden bij het bedrijfstakpensioenfonds.
Deze uitspraken waren niet onomstreden. Eerder werden andere online platforms die een soortgelijke dienst aanbieden namelijk wél aangemerkt als bemiddelaar.
Ook is de uitzondering van het elektronisch prikbord – zoals geformuleerd door de Hoge Raad in het Duinzigt-arrest – ontstaan in het kader van het verbod om bij de verhuur van woningen dubbele bemiddelingskosten in rekening te brengen. Of de uitzondering ook voor andere regelingen geldt met een andere doelstelling, zoals de algemene bemiddelingsregeling (art. 7:425 BW) of het Besluit, bleef onzeker. Het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche besloot dan ook een cassatieberoep in te stellen bij de Hoge Raad.
Behandeling zaak Hoge Raad
Ook bij de Hoge Raad spitst de zaak zich toe op de vraag of Booking.com bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten en daarmee als (online) reisagent valt aan te merken. De advocaat-generaal (“A-G”), welke de Hoge Raad voorafgaand aan een uitspraak adviseert, bracht in oktober haar advies hierover uit. Daarin concludeerde de A-G dat Booking.com bemiddelt en wél een online reisagent (en dus geen elektronisch prikbord) is. De Hoge Raad volgt dit advies. Omdat ik in deze blog de conclusie van de A-G uitgebreid heb behandeld, zet ik hierna het arrest van de Hoge Raad op hoofdlijnen uiteen.
Belangrijkste punten
- Interpretatie reisagent aan de hand van het privaatrecht. In het Besluit wordt geen duiding gegeven aan “bemiddeling”. De Hoge Raad kijkt daarom naar de algemene bemiddelingsregeling uit het Burgerlijk Wetboek (art. 7:425 e.v. BW). Daarmee is er geen twijfel over mogelijk dat de rechtsregels uit dit arrest ook voor de algemene privaatrechtelijke bemiddelingsregeling geldt.
- Algemene uitleg van 7:425 BW. Alvorens in te gaan op de specifieke situatie, geeft de Hoge Raad uitleg over de algemene regeling: voor het aannemen van bemiddeling in de zin van 7:425 BW is voldoende dat de tussenpersoon werkzaamheden verricht die dienstbaar zijn aan de totstandkoming van overeenkomsten. Welke werkzaamheden op bemiddeling zien, hangt aldus de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval, zoals de aard, omvang en intensiteit van werkzaamheden. Loon wijst al snel op bemiddeling.
- Criteria online platforms. Na deze algemene uiteenzetting gaat de Hoge Raad in op welke omstandigheden dan relevant zijn voor een online platform. Net als de A-G oordeelt de Hoge Raad dat het erom gaat hoe het bedrijfsmodel van Booking.com is ingericht. Het is daarbij voldoende als:
- een online platform erop gericht is of ertoe uitnodigt dat derden met behulp van diensten of faciliteiten van het platform overeenkomsten met andere gebruikers aangaan;
- een online platform een beloning (commissie) ontvangt voor het tot stand laten komen van de overeenkomsten.
- Onjuiste interpretatie elektronisch prikbord. Voorheen werd er door het Duinzigt-arrest veel waarde gehecht aan het criterium of aanbieders en gebruikers door het platform van elkaar werden afgeschermd. Dat is volgens de Hoge Raad in dit geval niet doorslaggevend. De drempel om als bemiddelaar te worden aangemerkt wordt hierdoor beduidend lager.
Toepassing op Booking.com
Booking.com verricht bemiddelingswerkzaamheden, zo oordeelt de Hoge Raad. In de eerste plaats door op haar website de mogelijkheid te bieden om deze overeenkomsten aan te gaan. Daarnaast door daarbij voor zowel klanten als aanbieders de administratieve verwerking uit handen te nemen. Deze werkzaamheden zijn dienstbaar aan de totstandkoming van reisovereenkomsten, hetgeen zoals gezegd kwalificeert als bemiddeling. Ook wijst de Hoge Raad naar het bedrijfsmodel van Booking.com. Het online platform is erop gericht dat derden met behulp van diensten en faciliteiten van het platform overeenkomsten met accommodatiehouders aangaan. Zij ontvangt daarna voor iedere overeenkomst een beloning en ook dat wijst op bemiddeling.
Tot slot
In navolging van de conclusie van de A-G bevestigt dit arrest dat een lage drempel wordt gehanteerd om een online platform aan te merken als bemiddelaar. Voor het aannemen van bemiddeling kan het beheren van een website waarop een overeenkomst tot stand komt en commissie wordt gevraagd al voldoende zijn.
Dat Booking.com bemiddelt in de zin van het Besluit, kan ook gevolgen hebben voor andere werkgevers die zich met een online platform binnen de werkingssfeer van de reisbranche bedrijfstak begeven. Zij lopen daarmee het risico verplicht te worden om werknemers met terugwerkende kracht bij het Bedrijfstakpensioenfonds aan te melden en pensioenpremies te moeten afdragen. Mogelijk is dit ook bij andere bedrijfstakregelingen relevant.
Ook buiten het arbeidsrecht om is dit arrest zeer relevant. Bemiddelaars dienen zich onder andere te houden aan het verbod op het dienen van twee heren (zie hier) en aan bepaalde informatieverplichtingen onder consumentenwetgeving te voldoen. De uitspraak kan daarmee grote gevolgen hebben voor het verdienmodel van online platforms.
Meer weten?
Heeft u vragen naar aanleiding van het bovenstaande, neem dan gerust contact met mij op.
