Hoe online platforms moeten worden gekwalificeerd is al geruime tijd onderwerp van discussie. Sinds 2015 wordt in rechterlijke uitspraken steeds meer duidelijkheid over deze vraag verschaft. Afgelopen november bracht advocaat-generaal De Bock (“A-G”) een advies uit aan de Hoge Raad over de kwalificatie van Booking.com. In het advies wordt een aantal gezichtspunten gegeven om te bepalen of Booking.com kan worden aangemerkt als “elektronisch prikbord”.
Als het advies van de A-G wordt opgevolgd, heeft dit ook gevolgen voor de kwalificatie van andere online platforms.
In mei 2019 boog het Hof Amsterdam zich over de vraag of Booking.com als “(online) reisagent” kan worden aangemerkt in de zin van het Verplichtstellingsbesluit van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche (“Besluit”). Het Besluit is van toepassing op een (online) reisagent, welke wordt gedefinieerd als: “degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.”
Bemiddelen heeft een centrale plaats in de definitie en staat daarom in deze procedure ter discussie.
Booking.com: geen bemiddeling, maar elektronisch prikbord
Booking.com stelde zich op het standpunt dat zij niet bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen, maar slechts kan worden aangemerkt als een “elektronisch prikbord”. Booking.com zou niet actief bemiddelen tussen de klant en de aanbieder en daardoor niet daadwerkelijk betrokken zijn bij de totstandkoming van de overeenkomsten. Het Hof Amsterdam gaf Booking.com gelijk.
De term “elektronisch prikbord” is afkomstig uit het Duinzigt-arrest van de Hoge Raad. Het zijn van “elektronisch prikbord” biedt diverse voordelen, bijvoorbeeld dat het verbod op het dienen van twee heren niet van toepassing is. Meer informatie daarover is te vinden in mijn eerdere blog. De uitzondering van het elektronisch prikbord die de Hoge Raad in het Duiznigt-arrest formuleerde, is ontstaan in het kader van het verbod voor de huurbemiddelaar bij de verhuur van woningen om dubbele bemiddelingskosten in rekening te brengen. In de literatuur wordt aangenomen dat het criterium ook relevant is om te bepalen of een online platform kan worden aangemerkt als bemiddelaar in de zin van de algemene bemiddelingsregeling (art. 7:425 BW). In het Booking.com-arrest is het criterium door het Hof ook toegepast op het Besluit. De doelstellingen van beide regelingen komen echter niet met elkaar overeen.
Conclusie A-G: Booking.com is wél bemiddelaar
De uitspraak van het Hof Amsterdam was niet onomstreden, mede omdat andere online platforms wél als een bemiddelaar zijn aangemerkt terwijl zij een vergelijkbare dienst aanbieden (zie bijv. deze uitspraak). Er is dan ook tegen het arrest van het Hof cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad.
Voorafgaand aan een uitspraak wordt de Hoge Raad geadviseerd door een A-G. In de conclusie over de Booking.com zaak gaat de A-G in op de vraag hoe er in het kader van het Besluit uitleg moet worden gegeven aan het begrip “bemiddelen”. Omdat het Besluit geen eigen definitie van “bemiddelen” heeft opgenomen, kijkt de A-G zowel naar de tekstuele uitleg als naar de uitleg van de privaatrechtelijke definitie van bemiddeling (art. 7:425 BW).
In dat kader kijkt de A-G ook naar de uitzondering van het elektronisch prikbord. De A-G lijkt daarmee te bevestigen daarmee dat deze uitzondering inderdaad ook van belang is voor de vraag of er wordt bemiddeld in de zin van art. 7:425 BW en het Besluit.
Bemiddelaar of elektronisch prikbord?
Zoals aangegeven vloeit de term “elektronisch prikbord” voort uit het Duinzigt-arrest uit 2015. Daarin stond ter discussie of een makelaar bij huurders bemiddelingskosten in rekening mocht brengen voor het plaatsen en kunnen inzien van woningen via een aantal websites. De Hoge Raad heeft toen geoordeeld dat het voor de kwalificatie van elektronisch prikbord van belang is of de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar worden afgeschermd en het hun wel of niet onmogelijk wordt gemaakt dat zij rechtstreeks en zonder zijn tussenkomst met elkaar in contact kunnen treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen.
Aan de mogelijkheid om direct met elkaar in contact te treden is sindsdien veel betekenis toegekend voor de beoordeling of sprake is van een “elektronisch prikbord” of van een bemiddelaar. Ook bij de kwalificatie van Booking.com vond het Hof het relevant dat Booking.com die mogelijkheid wél bood en haar gebruikers niet van elkaar afschermde.
A-G: ”elektronisch prikbord” onjuist toegepast
De A-G wijst er in haar conclusie nu echter op dat het Duinzigt-arrest de suggestie kan wekken dat er geen sprake is van bemiddeling als de mogelijkheid bestaat dat partijen buiten het online platform om met elkaar in contact kunnen treden. Dat vindt zij niet juist. In de meeste gevallen is het voor een bezoeker van een online platform namelijk vrij eenvoudig om de aanbieder van een dienst of product te kunnen achterhalen en hangt dit af van het type dienstverlening. Daarom moet naar mening van de A-G worden aangenomen dat een online platform slechts kwalificeert als een “elektronisch prikbord” (en niet als bemiddelaar) als het platform erop is gericht om een rechtstreeks contact tussen gebruiker en aanbieder tot stand te brengen, zodat zij zonder betrokkenheid van het platform een overeenkomst met elkaar kunnen sluiten.
Verder is het volgens de A-G relevant om bij de kwalificatievraag het verdienmodel van het online platform in kaart te brengen. Als er een vergoeding wordt gevraagd voor de totstandkoming van overeenkomsten tussen aanbieders en gebruikers, is er in beginsel sprake van bemiddeling. Als er enkel een vergoeding wordt gevraagd voor het plaatsen van advertenties dan wel voor de toegang tot het platform, kan dat een aanwijzing vormen dat er juist geen sprake is van bemiddeling maar van een “elektronisch prikbord”.
Conclusie
Uit de conclusie van de A-G volgt dat een online platform niet als “elektronisch prikbord” kan worden aangemerkt als er een mogelijkheid bestaat van communicatie buiten het platform om, maar dat daarvoor van belang is dat het platform erop gericht is om rechtsstreeks contact tussen gebruiker en aanbieder tot stand te brengen, zodat zij zonder betrokkenheid van het platform een overeenkomst kunnen sluiten. Om te bepalen of een online platform onder de uitzondering van het elektronisch prikbord valt is het verder van belang om naar het verdienmodel van het platform te kijken: wordt er een vergoeding gevraagd voor de totstandkoming van overeenkomsten tussen aanbieders en gebruikers, dan valt het online platform in beginsel niet onder de uitzondering.
De A-G adviseert de Hoge Raad voorafgaand aan een uitspraak. De conclusie van de A-G wordt meestal door de Hoge Raad overgenomen.
