Estro Groep, één van de grootste aanbieders van kinderopvang in Nederland, is in juli van dit jaar failliet verklaard. Als oorzaken van het faillissement werden de hoge financieringslast en de teruggelopen vraag naar kinderopvang genoemd. Deze omstandigheden in combinatie met de hoge personeels- en huisvestingskosten leidden tot de ondergang van de Estro Groep. Op initiatief van de voormalig aandeelhouder, de Britse investeerder HIG, werd aangestuurd op een faillissement gevolgd door een snelle doorstart. Hiervoor is gebruik gemaakt van een zogenaamde pre-pack. Een instrument dat zijn oorsprong vindt in het Angelsaksische recht.
Bij een pre-pack verzoekt de onderneming die voorziet dat een faillissement onafwendbaar is, de rechtbank om een deskundige (stille bewindvoerder of beoogd curator genoemd) te benoemen die samen met de onderneming onderzoekt of een doorstart mogelijk is. Er worden door deze beoogd curator gesprekken gevoerd met eventuele gegadigden en het doorstartscenario wordt voorbereid. Indien vervolgens de onderneming failliet wordt verklaard, wordt de deskundige/beoogd curator door de rechtbank benoemd als curator, waarna de reeds voorbereide doorstart direct kan worden geëffectueerd. Doel van de pre-pack is het voorkomen van kapitaalvernietiging en behoud van werkgelegenheid. De pre-pack is niet openbaar, waardoor in betrekkelijke rust de eventuele doorstart kan worden voorbereid. Doordat de doorstart nadat het faillissement is uitgesproken snel kan worden gerealiseerd, is direct duidelijk dat de onderneming haar activiteiten voortzet. Zo kan worden voorkomen dat klanten, leveranciers en werknemers de relatie met de onderneming beëindigen.
Op dit moment bestaat er in Nederland nog geen wettelijke basis voor de pre-pack. Het wetsvoorstel “Wet Continuïteit Ondernemingen I” voorziet wel in een regeling van de pre-pack. Ondanks het ontbreken van een wettelijke regeling werken de meeste rechtbanken op moment al mee aan de pre-pack door middel van het benoemen van een zogenaamde stille bewindvoerder.Een dergelijke pre-pack is onder andere toegepast in de faillissementen van De Schoenenreus en het Ruwaard van Putten Ziekenhuis.
Het grootste bezwaar tegen de pre-pack is het gebrek aan transparantie. In de klassieke faillissementssituatie kunnen gegadigden die geïnteresseerd zijn in overname van de failliete onderneming of delen daarvan zich melden bij de curator. Hierdoor ontstaat een soort ‘marktwerking’ die ertoe leidt dat de curator de hoogste opbrengst voor de activa kan realiseren. Dit is in het belang is van de gezamenlijke crediteuren van de failliete vennootschap ten behoeve van wie de curator zijn taak verricht. Verder is een reële prijs voor overname van de activa is ook in het belang van de concurrenten. Hierdoor wordt voorkomen dat door gebruik c.q. misbruik van de pre-pack op oneigenlijke wijze een concurrentievoorsprong wordt verkregen.
In het geval van de doorstart van Estro stuit juist het gebrek aan transparantie van het biedingsproces op bezwaren van SWK, één van de concurrenten van Estro. SWK stelt dat andere marktpartijen geen mogelijkheid hebben gehad een bod uit te brengen en hierdoor de oud aandeelhouder van Estro de activiteiten voor een te lage prijs terug heeft kunnen kopen. Dit terwijl SWK naar eigen zeggen haar interesse wel aan de aandeelhouders van Estro kenbaar had gemaakt.
Vergelijkbare bezwaren zijn ook geuit tegen Wetsvoorstel. De wetgever is van oordeel dat de bezwaren voldoende worden ondervangen doordat niet de onderneming maar de rechtbank de regie houdt. De beoogd curator wordt benoemd door de rechtbank en niet door de onderneming. De beoogd curator moet onafhankelijk opereren. Verder geldt dat de onderneming die een verzoek tot benoeming van een beoogd curator indient, aannemelijk moet maken dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers is gediend of belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en behoud van werkgelegenheid zijn gediend. De transparantie over de gang van zaken wordt achteraf alsnog gegeven in het openbare verslag van de curator. Op zich mooie waarborgen. Bezwaar is alleen dat de beoogd curator bij zijn werkzaamheden in de voorbereidingsfase grotendeels afhankelijk is van de informatie die hij van de onderneming krijgt. Dit is ook precies waar de schoen lijkt de wringen in de doorstart van Estor. De curator van Estro zegt niet te zijn geïnformeerd over de interesse van SWK en zal op dit punt nader onderzoek zal doen. Blijft de vraag wat de gevolgen zijn als komt vast te staan dat SWK inderdaad haar interesse kenbaar had gemaakt.
