“Hotels gaan klanten lokken met een lagere prijs dan Booking”, aldus het FD. Logisch toch? Dat was het eerst een lange tijd niet, maar inmiddels wel. Tot voorheen verbood Booking hotels namelijk een lagere prijs aan te bieden op hun eigen website. Na druk van de Europese Commissie (“Commissie”) wordt deze verplichting geschrapt. Deze aanpassing is een van de eerste grote aanpassingen door grote online platformen als gevolg van de Digital Markets Act (“DMA”).
Tegenwoordig zijn er een aantal grote online platformen die dusdanig belangrijk zijn dat ondernemers en consumenten er nauwelijks omheen kunnen. Denk bijvoorbeeld aan Alphabet (Google), Amazon, Apple, Booking, ByteDance (TikTok) Meta (Facebook) en Microsoft. Om te zorgen voor eerlijke concurrentie, ruimere keuze voor consumenten en nieuwe kansen voor kleine bedrijven is de DMA in het leven geroepen.
De DMA bevat regels voor deze grote online platformbedrijven, ook wel poortwachters genoemd. Deze regels moeten ervoor zorgen dat consumenten en bedrijven minder afhankelijk worden van poortwachters, eenvoudiger kunnen overstappen naar andere bedrijven en bedrijven op een eerlijke wijze met deze poortwachters kunnen concurreren.
In Nederland zien zowel de Commissie, als de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) toe op naleving van de DMA. Inmiddels zijn door de Commissie de eerste poortwachters en bijbehorende kernplatformdiensten aangewezen. Een goed moment om te bekijken wat de DMA zakelijke gebruikers zoals online verkopers kan bieden.
Voor wie geldt de DMA?
De DMA geldt voor de poortwachters bij het aanbieden van zogenoemde kernplatformdiensten. Deze kernplatformdiensten bestaan bijvoorbeeld uit zoekmachines, online marktplaatsen, app stores, online reclame en messaging.
Het gros van de verplichtingen geldt pas voor poortwachters wanneer zij en hun kernplatformdiensten als zodanig door de Commissie zijn aangewezen. De huidige aangewezen poortwachters zijn Alphabet (Google), Amazon, Apple, Booking, ByteDance (TikTok) Meta (Facebook) en Microsoft. De aangewezen kernplatformdiensten zijn bijvoorbeeld de Amazon Marketplace, Meta Marketplace, Google Shopping, Booking.com, Google Play en de App Store.
Een actueel overzicht van de huidige aangewezen poortwachters en kernplatformdiensten is hier te vinden.
Waar kunnen zakelijke afnemers poortwachters aan houden?
Afhankelijk van het type kernplatformdienst gelden er verschillende verplichtingen voor een poortwachter. De verplichtingen gelden overigens niet altijd ten opzichte van zakelijke gebruikers zoals online verkopers, maar ook voor adverteerders en uitgevers, of soms juist ten opzichte van eindgebruikers over bijvoorbeeld het gebruik van persoonsgegevens. Zo is Meta verplicht gebruikers van WhatsApp en Messenger te kunnen laten communiceren met berichtenapplicaties van derden op basis van een interoperabiliteitsverplichting. Hieronder volgt een korte opsomming van een aantal belangrijke verplichtingen en verboden voor poortwachters waar zakelijke gebruikers poortwachters aan kunnen houden.
- Zakelijke gebruikers mogen producten of diensten tegen gunstigere prijzen of voorwaarden aanbieden op eigen online verkoopkanalen of platformen van derden dan op platformen van poortwachters.
In de praktijk betekent dit dat een zakelijke gebruiker die gebruik maakt van een kernplatformdienst zoals Amazon, Meta Marketplace, of Google Shopping vrij is om gunstigere prijzen of voorwaarden op een eigen verkoopkanaal te hanteren of op een online platform van een derde zoals Zalando.com of Omoda.nl.
Zo gaf Booking dus onlangs aan zijn prijsbeleid te wijzigen waardoor hoteliers lagere prijzen kunnen hanteren op hun eigen onlineverkoopkanaal of dat van derden dan die zij aanbieden op Booking.
- Zakelijke gebruikers moeten in staat zijn hun aanbod op het platform van de poortwachter te promoten en buiten het online platform om contracten met klanten te sluiten;
Zakelijke gebruikers kunnen zodoende klanten direct benaderen met hun producten en diensten om een contract te sluiten, ongeacht of zij via het online platform zijn verworven.
De beperking van deze mogelijkheid staat ook bekend als stuurregels of anti-steering. Een bekend voorbeeld is de handelswijze van Apple met betrekking tot de App Store. Op 24 juni 2024 stelde de Commissie zich op het standpunt dat Apple in strijd handelde met deze bepaling doordat ontwikkelaars van apps klanten niet vrij door kunnen sturen. Zo kunnen zij o.a. geen prijsinformatie binnen de app delen of klanten informeren over aanbiedingen en promoties die beschikbaar zijn op alternatieve onlineverkoopkanalen. In Nederland heeft de ACM Apple in 2021 al aangesproken op het maken van misbruik van haar machtspositie door ontwikkelaars te verplichten om de betaalafwikkeling te laten verlopen via het In App Purchase-systeem en het verbod voor ontwikkelaars om binnen een app te verwijzen naar een betaalmogelijkheid buiten de app te verwijzen.
- Poortwachters mogen niet-openbare en gegevens verstrekt of gegenereerd door zakelijke gebruikers bij gebruik van het online platform niet gebruiken om met de zakelijke gebruiker te concurreren;
Door het gebruik van dit soort niet-openbare gegevens en gegevens afkomstig van zakelijke gebruikers komt een poortwachter veelal op een voorsprong in de concurrentie met de zakelijke gebruiker. Door het verbod op het gebruik van dit soort gegevens wordt het concurrentieveld wordt een level playing field beoogd.
Zo ging de Commissie in 2022 nog akkoord met toezeggingen van Amazon om niet langer niet-openbare gegevens van haar marktplaatsverkopers te gebruiken. De Commissie stelde vast dat Amazon deze niet-openbare gegevens van marktplaatsverkopers gebruikte om haar retail beslissingen op af te stemmen en daarmee de eerlijke concurrentie op het platform werd verstoord.
- Poortwachters mogen hun eigen producten of diensten niet gunstiger rangschikken in zoekresultaten (self-preferencing);
Veel poortwachters concurreren op hun eigen platform met zakelijke afnemers. Op deze platforms zoals Amazon Marketplace, Meta Marketplace en Google Shopping wordt de consument een overzicht van producten geboden op basis van een zoekopdracht. Het is niet langer toegestaan voor aanbieders van dit type aangewezen kernplatformdienst om eigen producten of diensten een betere positie in de rangschikking te geven dan soortgelijke producten van derden. De wijze waarop de rangschikking wordt bepaald moet tevens transparant, eerlijk en niet-discriminerend zijn. Zie hierover ook onze blog over self-preferencing.
- Zakelijke gebruikers hebben recht op toegang tot hun data gegenereerd tijdens hun activiteiten en dat van hun (eind)consumenten op het platform;
Poortwachters genereren veel gegevens van zakelijke gebruikers en hun (eind)consumenten bij hun gebruik van de (kernplatform)diensten van de poortwachters. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om (persoons)gegevens die worden verzamelend bij een in-app betaling of andere invullingen op het online platform of in een andere samenhangende dienst. De poortwachter moet de zakelijke gebruiker gratis en effectief toegang tot die gegevens bieden. Deze gegevens moeten daarbij continue en realtime toegankelijk zijn.
Poortwachters zijn op grond van de DMA verplicht om aan de Commissie te rapporteren over hun naleving van de DMA en de hiervoor genomen maatregelen in nalevingsrapporten. Niet-vertrouwelijke samenvattingen van de nalevingsrapporten zijn te vinden op deze webpagina. Poortwachters zijn verplicht deze ten minste een maal per jaar te actualiseren.
Welke stappen kunnen genomen worden bij niet-naleving door poortwachters?
Vanaf 7 maart 2024 zijn de verplichtingen uit de DMA volledig van toepassing op eerste aangewezen poortwachters, namelijk Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta, en Microsoft. Bedrijven die van mening zijn dat de poortwachters niet aan hun verplichten voldoen hebben verschillende mogelijkheden.
Bedrijven kunnen allereerst in gesprek treden met de poortwachter en deze wijzen op niet-naleving van de DMA.
Wanneer poortwachters hun verplichtingen (alsnog) niet naleven kan een (zakelijke) gebruiker een klacht indienen bij de Commissie of de ACM. De Commissie is primair bevoegd om onderzoek te doen naar naleving van de DMA en bij niet-naleving te handhaven. De mogelijkheden zijn relatief laagdrempelig van een informeel signaal tot een handhavingsverzoek. In Nederland is de ACM bevoegd om onderzoek te doen naar mogelijke overtredingen van de DMA. Zij brengt hierover verslag uit aan de Commissie, welke vervolgens kan optreden tegen poortwachters. Ook kan de ACM in sommige gevallen zelf handhaven op grond van de nationale mededingingsregels.
De Commissie organiseert daarnaast verschillende nalevingsworkshops voor stakeholders waarin zij kunnen reageren op de compliance maatregelen van de poortwachter. De Commissie is inmiddels al verschillende onderzoeken van niet-naleving gestart naar onder andere Alphabet en Apple voor sturingsregels in Google Play respectievelijk de App Store en Alphabet voor self-preferencing op Google Search.
Om terughoudendheid bij het indienen van een klacht van bedrijven te voorkomen bevat de DMA verder een verbod voor poortwachters om bedrijven te beletten of te beperken om een klacht bij de Commissie of ACM in te dienen of om een procedure voor de rechter te starten.
Optimaal profiteren?
Zowel de ACM als de Commissie zien een gelijk speelveld en eerlijke concurrentie op digitale markten momenteel als een prioriteit. De DMA biedt bedrijven die actief zijn in de digitale markten en werken met poortwachters concrete handvatten om oneerlijke praktijken op een effectieve manier bij deze handhavingsautoriteiten aan te kaarten. Ook biedt de DMA challengers van deze poortwachters kansen om effectiever te concurreren. SOLV adviseert verschillende bedrijven over de potentie van de DMA voor hun bedrijfsvoering. Ook adviseert zij bedrijven bij klachten tegen poortwachters die op oneerlijke wijze concurreren.
Voor vragen kunt u contact opnemen met Kim van Haastrecht, Jelle van den Biggelaar of Berend van Unnik.
