De rechtbank te Utrecht heeft in haar vonnis van 12 november 2014 geoordeeld over de uitleg van een no cure no pay garantie in een overeenkomst die tussen de softwareleverancier en de afnemer is gesloten, waarin een inspanningsverbintenis voor de softwareleverancier is opgenomen. De rechtbank kleurt de no cure no pay clausule in met de ‘zorg die een goed opdrachtnemer betaamt’, maar ziet geen schending van deze norm door softwareleverancier.
Flexservice biedt software aan voor de uitzendbranche. In dit kader heeft zij Netrom ingeschakeld voor de ontwikkeling van de door haar te exploiteren software. De ontwikkeling van de software gebeurde volgens de agile/scrum methode, waarbij in korte sprints deelopleveringen plaatsvinden die tussentijds getest worden (rechtsoverweging 4.27). Bij ontwikkeling volgens deze methode wordt geen vast eindresultaat afgesproken (watervalmethode), maar steeds een pakket aan (man)uren ingekocht die de afnemer naar zijn voorkeuren kan inzetten voor de ontwikkeling van bepaalde functionaliteit(en).
In het kader van de ontwikkeling van de software had Netrom een no cure no pay garantie afgegeven:
“NetRom biedt op al haar dienstverlening volledige no-cure-no-pay garantie. Dit houdt o.a. in dat Flexservice op vooraf bepaalde momenten (milestones) acceptatietests uitvoert om zichzelf ervan te overtuigen dat aan al haar verwachtingen voldaan wordt.”
Eind 2012 stopt Flexservice met het betalen van facturen (totaal: EUR 82.647,84). Flexservice stelt zich hierbij op het standpunt dat de dan opgeleverde software niet werkt zoals zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Flexservice is van mening dat er een resultaatsverbintenis is overeengekomen, hetgeen zou volgen uit de no cure no pay afspraak tussen partijen (rechtsoverweging 4.19).
Netrom stelt zich op het standpunt dat partijen geen resultaat zijn overeengekomen en dat zij slechts gehouden was tot het leveren van een ontwikkelinspanning voor het aantal ingekochte uren. Netrom wijst er op dat ten aanzien van de software zij slechts een inspanningsverbintenis heeft, zoals ook bepaald in artikel 17.1 van de door haar gehanteerde (FENIT) algemene voorwaarden:
“Leverancier zal zich naar beste kunnen inspannen die dienstverlening met zorg uit te voeren, in voorkomend geval overeenkomstig de met cliënt schriftelijk vastgelegde afspraken en procedures. Alle diensten van de leverancier worden uitgevoerd op basis van een inspanningsverbintenis, tenzij en voor zover in de schriftelijke overeenkomst leverancier uitdrukkelijk een resultaat heeft toegezegd en het betreffende resultaat tevens met voldoende bepaalbaarheid is omschreven. (…)” (rechtsoverweging 2.9)
De no cure no pay garantie zou volgens Netrom in dat kader alleen zien op de voortgang van het traject, waarbij de afnemer inefficiënt werken door Netrom kan voorkomen en daarvoor niet hoeft te betalen. Flexservice betoogt echter dat de no cure no pay afspraak een afwijking is van artikel 17.1 algemene voorwaarden en dat daaruit volgt dat een concreet resultaat is overeengekomen.
De rechtbank is het met geen van beide partijen helemaal eens. Aan de ene kant acht de rechtbank dat de no cure no pay “niet het in de algemene voorwaarden bedoelde bepaalbaar resultaat bevat”. Er is dus geen resultaatsverplichting, zoals bedoeld door Flexservice. Anderzijds is de rechtbank het ook niet met Netrom eens. De rechtbank vindt die uitleg dat de no cure no pay enkel ziet op een gebrek in de voortgang weer te beperkt.
“Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat de no cure no pay-garantie gezien dient te worden in het licht van het goed opdrachtnemerschap. Netrom diende te handelen en zich in te spannen zoals een bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou doen. Het enkele niet voldoen aan de subjectieve verwachtingen van Flexservice is daarom niet voldoende om gerechtvaardigd bezwaar te maken. Het verweer van Netrom dat het niet behalen van een resultaat niet ter zake doet vanwege het slechts bestaan van een inspanningsverbintenis aan haar zijde, dient in voormeld opzicht te worden genuanceerd.” (rechtsoverweging 4.24)
De rechtbank vervolgt met het formuleren van een algemeen uitgangspunt dat, indien de afnemer niet blij is met het geleverde resultaat, deze in beginsel zal moeten betalen voor het doorvoeren van aanpassingen:
“Wanneer in een verhouding als deze opleveringen plaatsvinden of anderszins resultaten worden gepresenteerd die niet naar de zin van de opdrachtgever – Flexservice – zijn, moet uitgangspunt zijn dat de opdrachtnemer – Netrom – het geleverde werk moet aanpassen conform de (nadere) instructies van de opdrachtgever, maar laatstgenoemde zal daarvoor dan gewoon weer conform de overeengekomen tarieven moeten (bij)betalen. Dit uitgangspunt kan uitzondering leiden indien de aanvullende werkzaamheden, voor zover die eerder waren overeengekomen, zouden meebrengen dat overeengekomen deadlines zouden worden overschreden, dat de opdrachtnemer afspraken niet is nagekomen, of (anderszins) niet de zorg heeft betracht die een goed opdrachtnemer betaamt, met inbegrip bijvoorbeeld van inefficiënt werken, het niet (adequaat) (laten) testen van resultaten, het niet programmeren volgens wat objectief als professionele standaard kan worden aangemerkt, of bijvoorbeeld het niet waarschuwen van de opdrachtgever voor (kennelijk door de opdrachtgever niet voorziene, maar voor de opdrachtnemer wel voorziene of voorzienbare) nadelige gevolgen van door de opdrachtgever gegeven instructies. Indien de opdrachtgever van mening is dat een dergelijke uitzonderingssituatie zich voordoet – zoals in dit geding –, is het aan deze om dit te stellen en, in geval van gemotiveerde betwisting, te bewijzen. In de no cure no pay-bepaling of anderszins in de overeenkomsten, is geen hiervan afwijkende afspraak opgenomen.” (rechtsoverweging 4.28)
“Naar het oordeel van de rechtbank heeft Flexservice onvoldoende onderbouwd dat een uitzonderingssituatie, als hiervoor (4.28) bedoeld, zich in het onderhavige geval voordoet. Netrom heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij bij haar werkzaamheden de instructies van Flexservice, in het bijzonder in de persoon van de heer [C] (destijds werkzaam voor Flexservice), heeft opgevolgd, dat van diens zijde tussentijds geen klachten zijn geuit, dat er tussentijds steeds is getest zowel aan de zijde van Netrom als aan de zijde van Flexservice, dat Flexservice permanent toegang had tot de database met alle testresultaten, en dat het voor haar steeds mogelijk is geweest om de bezwaren van Flexservice desgewenst – en tegen betaling, maar ten opzichte van het totaal van een overzichtelijk aantal uren – weg te nemen. Dit alles heeft Flexservice onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank licht dit als volgt toe.” (rechtsoverweging 4.31)
De rechtbank komt tot de conclusie dat Flexservice onvoldoende onderbouwd heeft dat Netrom afspraken niet is nagekomen of niet de zorg heeft betracht die een goed opdrachtnemer betaamt. Flexservice wordt veroordeeld tot het betalen van de openstaande facturen van Netrom en zal ook voor aanpassingen van de opgeleverde modules dus gewoon moeten betalen.
