Voor de Automatiseringsgids schreef Menno Weij de volgende column over het Nebula-arrest en het recente Berzona-arrest.
In 2006 ontstond er grote paniek toen de Hoge Raad haar Nebula-arrest had gewezen. De zaak zag op een kwestie rondom faillissement en huur, maar IT-juristen trokken de lijn meteen door naar software-licenties. Als gevolg van Nebula zou de curator een soort recht tot wanprestatie hebben, en daardoor een streep kunnen trekken door een licentie-overeenkomst.
Gevolg: de klassieke escrow stond op de tocht, en er werd naarstig gezocht naar alternatieven – zoals het splitsen van auteursrechten of het vestigen van een recht op vruchtgebruik. Met het recente Berzona-arrest, lijkt de rust echter voorlopig teruggekeerd. De in de praktijk getrokken conclusie op basis van Nebula – namelijk dat de curator ook het recht heeft te wanpresteren op een passieve verplichting zoals een licentie – blijkt niet de bedoeling te zijn geweest van de Hoge Raad.
Hoe zit het ook alweer? Hoofdregel in de faillissementswet is dat een faillissement geen invloed op het (voort)bestaan van de overeenkomst. Maar de curator komt een recht tot wanprestatie toe als niet alle verbintenissen uit de overeenkomst (volledig) zijn nagekomen.
In het Nebula-arrest heeft de Hoge Raad dit recht op wanpresteren als het ware uitgebreid, door aan te geven dat de curator ook ‘actief’ kan wanpresteren op een ‘passieve’ verbintenis. In het geval van Nebula ging het om een huurcontract, op basis waarvan Nebula het gebruik van haar pand door huurders moest dulden (niets doen dus). De Hoge Raad oordeelde, zo begreep men, dat de curator mocht wanpresteren op de huurovereenkomst, en dus ontruiming van de huurders kon vorderen (actieve handeling). Doorgetrokken naar escrowland: de curator kan het gebruik van de software door de licentienemer laten verbieden. De licentienemer heeft in dat geval dus niet langer het recht om de software te gebruiken. Genoeg reden tot paniek dus.
Na 8 jaar blijken de consequenties die door de praktijk zijn getrokken uit het Nebula-arrest, toch niet helemaal zo bedoeld te zijn door de Hoge Raad. Dit komt boven water in een zaak tussen de ABN AMRO en Berzona. De Hoge Raad wijst er op dat de verbintenissen, waarop de curator (passief) mag wanpresteren, actieve verbintenissen moeten zijn die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan – zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. Kortom, een passief recht op wanpresteren ten aanzien van een actieve handeling dus. De Hoge Raad zoomt daarbij nog nadrukkelijk in op het Nebula-arrest:
“In het arrest van 3 november 2006 (Nebula) ligt geen ander oordeel besloten. Dat arrest heeft slechts betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan (…). Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde.” Het cruciale punt in Nebula is volgens de Hoge Raad dus dat die huurovereenkomsten waren gesloten ná faillissement, en daarvan hoeft de curator zich dan niets aan te trekken.
De betekenis is voor escrowland is dat de rust lijkt te zijn teruggekeerd: gebruiksrechten op software die zijn verschaft voor het faillissement blijven kennelijk toch in stand. Gebruiksrechten op software betreffen immers een passieve verplichting tot dulden. Hierop kan de curator toch niet wanpresteren, naar nu blijkt. Ratio: dat zou een actieve handeling van de curator vereisen, namelijk het verbieden van het gebruik van die software, en dat gaat de Hoge Raad kennelijk te ver. Na 8 jaar blijkt de Nebula-storm weer te gaan liggen.
