De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State deed vandaag uitspraak over de boetes die het Commissariaat voor de Media in 2011 aan de TROS oplegde voor het uitzenden van kindertelevisieprogramma “Het Sprookjesboomfeest”. Het Commissariaat legde in totaal een boete op van € 120.000. Met de uitzending van het kinderprogramma Sprookjesboom was het verbod op dienstbaarheid aan het maken van winst door derden ten gunste van de Efteling overtreden. Daarnaast leverde de vermelding “Sprookjesboom” en “Sprookjesboomfeest” in het programma verboden reclame op. Het feit dat de Sprookjesboom attractie in de Efteling toen nog niet was geopend, deed daar niet aan af.
Kort samengevat concludeert de Afdeling in lijn met de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam 14 november 2012 dat zowel het dienstbaarheids- als het reclameverbod zijn overtreden. Het hoger beroep faalt op deze onderdelen. Gezien de samenhang tussen de overtredingen bepaalt de Afdeling evenwel dat de opgelegde boetes niet in verhouding staan. De boete voor het reclameverbod had daarom gematigd moeten worden. De Afdeling verlaagt zodoende de totale boetes naar € 69.000.
Zie hieronder de belangrijkste overwegingen op een rij:
Reclameverbod
“8.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het Commissariaat zich op het standpunt mocht stellen dat het kinderprogramma vermijdbare uitingen bevat en de TROS daarmee artikel 2.89, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet 2008 heeft overtreden. Zij heeft hiertoe terecht in aanmerking genomen dat het noemen en tonen van de naam “Sprookjesboom” of “Sprookjesboomfeest” tijdens het kinderprogramma voor het gemiddeld publiek duidelijk waarneembare uitingen zijn, waardoor het publiek in staat is de Efteling en in het bijzonder het merk “Sprookjesboom” onloochenbaar te identificeren. Het Commissariaat heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat door het niet in negatieve zin noemen en tonen van dat merk een deel van het kijkerspubliek gunstig gestemd is over de Efteling en de “Sprookjesboom” en derhalve wordt bewogen gebruik te maken van diensten van de Efteling, in het bijzonder de attractie. Voor zover de TROS betoogt dat het kinderprogramma geen vermijdbare uitingen kan bevatten doordat het louter een interactieve versie van de animatieserie is en het Commissariaat nooit te kennen heeft gegeven dat de animatieserie vermijdbare uitingen bevat, wordt overwogen dat het enkele feit dat de door het Commissariaat bedoelde uitingen niet eerder in strijd met artikel 2.89, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet 2008 zijn bevonden, niet reeds leidt tot het oordeel dat diezelfde uitingen, thans gedaan in het kinderprogramma, niet strijdig met dat artikel kunnen zijn. Bovendien heeft het Commissariaat te kennen gegeven dat het kinderprogramma in verhouding tot de animatieserie meer relevante elementen en uitingen bevat, zoals een Sprookjesboom-lied, handpoppen van sprookjesfiguren uit de Efteling, meer verwijzingen naar het tevens in de Efteling bestaande sprookjesbos, meer vertoningen van het Sprookjesboom-logo en het decor dat in dezelfde stijl is gebouwd als de Efteling.
Dat, zoals de TROS stelt, de Efteling in het kinderprogramma niet bij naam wordt genoemd, de sprookjesfiguren die daarin worden gebruikt reeds bekend zijn van sprookjes van de gebroeders Grimm en Hans Christian Andersen en de Efteling geen attractie heeft genaamd “Sprookjesboomfeest”, heeft de rechtbank terecht niet tot een ander oordeel gebracht. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het Commissariaat te kennen heeft gegeven dat het decor en de verdere vormgeving in de typische herkenbare Efteling-stijl zijn gebouwd. Daarnaast speelt de animatieserie, waar de kinderen in het kinderprogramma naar kijken, zich af in het sprookjesbos, hetgeen een bekende attractie is van de Efteling. De sprookjesfiguren die voorkomen in het kinderprogramma, zijn voorts dezelfde sprookjesfiguren als die voorkomen in het sprookjesbos van de Efteling.
Dat de attractie ten tijde van de uitzendingen van het kinderprogramma nog niet bestond, heeft de rechtbank eveneens terecht niet tot een ander oordeel gebracht. De uitzendingen van het kinderprogramma vonden plaats tot en met 17 februari 2010, waarna de attractie op 1 april 2010 werd geopend. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het Commissariaat zich op het standpunt mocht stellen dat de vermijdbare uitingen na een periode van zes weken nog in het geheugen van de gemiddelde kijker zijn genesteld en derhalve nog steeds een wervend effect kunnen hebben voor de attractie. Hierbij wordt met de rechtbank in aanmerking genomen dat uit de wet noch uit de jurisprudentie volgt dat vermijdbare uitingen alleen kunnen worden gedaan over bestaande producten of diensten. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat het hier een kinderprogramma betreft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de vermijdbare uitingen reeds daarom niet kunnen leiden tot identificeerbaarheid. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het programma bestemd is voor kinderen tot twaalf jaar, maar dat personen van elke leeftijd het kinderprogramma kunnen zien.
Dienstbaarheid
9.2. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2012 (in zaak nr. 201108858/1/A3) heeft het Commissariaat aan de op hem rustende bewijslast voldaan, indien het ten minste een gegrond vermoeden kon hebben dat de desbetreffende omroep zich dienstbaar heeft gemaakt aan het maken van winst door een derde. Gezien de redactie van artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 ligt het vervolgens op de weg van de TROS te staven dat dat vermoeden onjuist is. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van het dienstbaarheidverbod kan worden afgeleid dat met deze bewijsconstructie en met name de bewoording “tonen dat desgevraagd naar genoegen van het Commissariaat aan” tot uitdrukking wordt gebracht, dat op de instellingen die zendtijd hebben verkregen een zware verantwoordelijkheid rust als het gaat om de handhaving van het niet-commerciële karakter van het publieke bestel en dat de wet daarvoor zoveel mogelijk waarborg wil bieden.
De rechtbank heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het voor de TROS niet mogelijk is het vermoeden van het Commissariaat, dat de TROS het dienstbaarheidverbod heeft overtreden, te weerleggen. Dat dit voor de TROS niet eenvoudig is, leidt, gelet op hetgeen onder 9.1. is overwogen, niet tot het oordeel dat deze last reeds daarom in strijd is met de onschuldpresumptie. Het staat de TROS immers vrij bewijsstukken te leveren, bijvoorbeeld in de vorm van met derden gemaakte afspraken, die het vermoeden van het Commissariaat zouden kunnen weerleggen. De enkele reden dat de TROS stelt in dit geval niet over dergelijke bewijsstukken te beschikken, betekent niet dat de in artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 opgenomen bewijsconstructie reeds daarom in strijd is met artikel 6, tweede lid, van het EVRM.
10.2. Het Commissariaat heeft zich op het standpunt gesteld dat de TROS dienstbaar is geweest aan het maken van winst door de Efteling, omdat zij door de uitzendingen van het kinderprogramma de Efteling, en in het bijzonder de attractie, onder de aandacht heeft gebracht. De TROS heeft zich volgens het Commissariaat onnodig en willens en wetens blootgesteld aan de geenszins te verwaarlozen kans dat zij zich aan verboden dienstbaarheid schuldig zou maken door na te laten voorafgaand aan de uitzending afspraken te maken over de exploitatie door de Efteling van haar merk “Sprookjesboom”, onder meer in de vorm van de attractie. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het Commissariaat zich op het standpunt mocht stellen dat dit niet kan worden gezien als normaal economisch handelen. Zij heeft met juistheid overwogen dat het Commissariaat daarbij van belang mocht achten dat de Efteling zowel de producent van het kinderprogramma is als de exploitant van de attractie. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat, nu de TROS het kinderprogramma rechtstreeks bij de Efteling heeft gekocht, het Commissariaat ervan uit mocht gaan dat de TROS bij het ondertekenen van de uitzendovereenkomst op 1 augustus 2009 in direct contact stond met de Efteling en dat het op de weg van de TROS lag, gelet op haar rol in het publieke bestel, om nader onderzoek te verrichten naar de eventuele exploitatie van het merk “Sprookjesboom” door de Efteling, hetgeen zij niet heeft gedaan. Onder deze omstandigheden kon het Commissariaat een gegrond vermoeden hebben dat de TROS zich dienstbaar heeft gemaakt aan het maken van winst door een derde. Gelet op hetgeen onder 9.2. is overwogen heeft het Commissariaat daarmee aan de op hem rustende bewijslast voldaan. De TROS heeft niet aannemelijk gemaakt dat het vermoeden van het Commissariaat onjuist is. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat het Commissariaat zich op het standpunt mocht stellen dat de TROS het dienstbaarheidverbod heeft overtreden.
Geen dubbele bestraffing
12.1. Artikel 5:8 van de Awb bepaalt dat, indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Dit artikel ziet op situaties waarin één gedraging meer overtredingen oplevert, die ook afzonderlijk hadden kunnen worden gepleegd en die verschillende belangen schenden.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat artikel 5:8 van de Awb aanhaakt bij de gepleegde overtredingen en niet bij het feitencomplex dat aan die overtredingen ten grondslag is gelegd. Zoals onder 8.1 en 10.2 is overwogen, heeft het Commissariaat zich op het standpunt mogen stellen dat de TROS door het uitzenden van het kinderprogramma het reclameverbod en het dienstbaarheidverbod heeft overtreden. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat het Commissariaat gelet op artikel 5:8 van de Awb voor beide overtredingen een boete mocht opleggen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat tussen de twee overtreden verboden weliswaar een overlap bestaat, in die zin dat beide verboden tot doel hebben commercialiteit van publieke media-instellingen tegen te gaan, maar dat de kern van de belangen die die verboden beogen te beschermen wezenlijk anders is. Het reclameverbod beoogt immers voornamelijk de belangen van de consument te beschermen terwijl het dienstbaarheidverbod veeleer is gericht op de taak die de publieke omroep in het bestel heeft, namelijk pluriformiteit, openheid en non-commercialiteit. Het Commissariaat heeft in het licht hiervan te kennen gegeven dat de overtreding van het reclameverbod ziet op de inhoud van het kinderprogramma en de daarin opgenomen vermijdbare uitingen. Het dienstbaarheidverbod ziet volgens het Commissariaat niet op de inhoud van het kinderprogramma, maar op het uitzenden ervan zonder vooraf beperkende afspraken te maken en op de timing en frequentie van de uitzendingen. Gelet hierop beogen beide verboden grotendeels andere belangen te beschermen en hadden de verboden ook afzonderlijk van elkaar kunnen worden overtreden. Voor het oordeel dat het opleggen van een boete wegens overtreding van zowel het reclameverbod als het dienstbaarheidverbod onder deze omstandigheden in strijd is met artikel 5:43 van de Awb bestaat geen grond, nu een situatie als bedoeld in dat artikel zich thans niet voordoet.
Gelijkheidsbeginsel
13.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het Commissariaat niet in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat zij met juistheid heeft overwogen dat de TROS niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar genoemde gevallen op relevante punten gelijk zijn aan dit geval. De door de TROS overgelegde voorbeelden vergezeld van de enkele stelling dat die voorbeelden vergelijkbaar zijn met de thans aan de orde zijnde situatie, zijn daarvoor onvoldoende. Het Commissariaat heeft ter zitting bij de Afdeling nader gemotiveerd waarom de door de TROS aangehaalde gevallen niet vergelijkbaar zijn. Het heeft hiertoe verwezen naar overweging 2.11.1. van de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2012 (in zaak nr. 201108858/1/A3). Volgens het Commissariaat zijn in de door de TROS aangehaalde gevallen, waaronder de kinderprogramma’s “Nijntje” en “Sesamstraat”, merchandiseproducten op de markt gebracht terwijl de karakters uit die kinderprogramma’s reeds bekendheid genoten. In dit geval doet de situatie zich voor waarin met de uitzending van het kinderprogramma een nieuw concept bij het publiek wordt gepresenteerd, een sprookjesboom, en daarmee wordt bijgedragen aan de totstandkoming en het op de markt brengen van producten van een commerciële derde, in dit geval de attractie in de Efteling. Gelet hierop heeft het Commissariaat met het opleggen van een boete wegens overtreding van het reclameverbod en het dienstbaarheidverbod niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld. Het Commissariaat heeft over het merk “Sesamstraat” verder toegelicht dat dit een internationaal merk is, zodat weinig ruimte is voor onderhandeling met of invloed op de verkopende producenten. Hieruit kan, anders dan de TROS betoogt, niet worden afgeleid dat het Commissariaat bij handhaving van de Mediawet 2008 een onrechtmatig onderscheid maakt tussen buitenlandse en Nederlandse producenten.
Matiging boete
Hoewel, zoals onder 12.1 is overwogen, het Commissariaat ingevolge artikel 5:8 van de Awb voor beide overtredingen een boete mocht opleggen, bestaat in dit geval tussen de aan beide overtredingen ten grondslag gelegde motiveringen naar het oordeel van de Afdeling een zodanige samenhang, dat dit leidt tot het oordeel dat de opgelegde boetes in dit geval niet in redelijke verhouding staan tot de omvang van de overtredingen. De rechtbank heeft gelet hierop ten onrechte geen grond gezien voor het oordeel dat, indien het Commissariaat wegens overtreding van het dienstbaarheidverbod reeds een boete had vastgesteld, het in dit geval aanleiding had moeten zien de boete wegens overtreding van het reclameverbod verdergaand te matigen. De Afdeling acht derhalve in plaats van de door de rechtbank toegepaste matiging van 10%, een matiging van die boete met 75% evenredig. Dat betekent dat de boete wegens overtreding van het reclameverbod moet worden vastgesteld op € 15.000,00. Voor het totaal van de boetes acht de Afdeling derhalve een bedrag van € 69.000,00, bestaande uit een boete van € 54.000,00 wegens overtreding van het dienstbaarheidverbod en € 15.000,00 wegens overtreding van het reclameverbod, passend en geboden.”
