Voor BlogIT schreef ik een column naar aanleiding van de Alert zaak. Lees de blog hier of hieronder.
Hoe hard zijn verplichtingen in een bijlage bij een contract?
Als het aan de rechtbank Oost-Brabant ligt, is een bijlage juridisch niet hard. Naar mijn smaak een ongewenste ontwikkeling. Ik ga dat u hieronder uitleggen.
Ongetwijfeld heeft u gelezen over de twee gerechtelijke uitspraken tussen zowel het Jeroen Bosch Ziekenhuis als het Twee Steden Ziekenhuis tegen het Portugese Alert, in verband met de invoering van een EPD en een ICT-systeem voor alle zorgprocessen. Het betreffen beide zogenaamde bodemprocedures in eerste aanleg. Alert claimt in beide zaken een overwinning. Voor nu althans, want in beide zaken loopt, voor zover mij bekend, een hoger beroep. En dat hoger beroep zou zomaar anders kunnen uitpakken.
De zaak van het Jeroen Bosch ziekenhuis is voornamelijk afgedaan op de vraag of Alert een termijn had geschonden die ontbinding rechtvaardigt. De rechtbank concludeert aan de hand van de feiten zoals gesteld in die procedure dat dit niet zo was, en komt daarom niet toe aan de vraag of Alert überhaupt tekort was geschoten. Tot zover niks nieuws onder de zon.
Dat is bepaald niet het geval in de zaak van het Twee Steden ziekenhuis. De rechtbank Oost-Brabant staat in deze zaak uitgebreid stil bij de vraag of het ziekenhuis bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. Partijen hebben in hun overeenkomst de, overigens niet ongebruikelijke, bepaling opgenomen dat de overeenkomst kan worden ontbonden als de wederpartij tekort schiet “in any of its material obligations”.
Volgens de rechtbank heeft het ziekenhuis onvoldoende duidelijk gemaakt in welke concrete contractuele verplichtingen Alert ten opzichte van het ziekenhuis tekort is geschoten. Met name heeft het ziekenhuis onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd, volgens de rechtbank, waaruit blijkt dat de gestelde softwarefouten, de afwijkingen van het projectplan en de planning kunnen worden gekwalificeerd als een achterblijven in een “material obligation”.
Ik heb vraagtekens bij met name de onderbouwing van deze redenering van de rechtbank, en dat raakt ook de titel van mijn stuk. Want de overeenkomst bevat, zo ik begrijp, ook een – wederom niet ongebruikelijke – garantie omtrent de werking van de software conform overeengekomen specs. En naar ik begrijp is een en ander door partijen gedurende het project in een soort van projectplan opgenomen. Nogmaals: niet ongebruikelijk bij een (complex) ontwikkel- en oplever traject. Dus staat de vraag centraal: hoe hard is een dergelijke bijlage?
Volgens deze rechtbank is zo’n bijlage kennelijk niet hard. En dat heeft potentieel nogal wat gevolgen voor de praktijk. Vooralsnog althans, want (i) deze zaak schetst natuurlijk niet meteen een nieuwe algemene regel, en (ii) er loopt als het goed is een hoger beroep. Ik spreek daarom de hoop uit dat dit in beroep wordt gecorrigeerd.
Even terug naar de onderbouwing van de rechtbank. Volgens het ziekenhuis bevat de software niet de overeengekomen functionaliteiten uit de scoping analyse, kent ernstige ontwerpfouten en is ongeschikt voor de Nederlandse markt. De rechtbank doet dit af met de redenering dat deze garantie, kennelijk, alleen geldt voor operationele software na go-live, maar niet voor eerdere versies. Dat lijkt een nogal taalkundige uitleg, waarbij ik me afvraag of Haviltex hier geen uitkomst had geboden. Bovendien, wil de rechtbank nu zeggen dat je dan als opdrachtgever eerst maar moet live gaan? Ik ken de feiten niet (en dat is natuurlijk altijd lastig), maar het komt op mij in ieder geval niet sterk over.
Dan kijkt de rechtbank naar het zogenaamde implementatieplan. Het ziekenhuis betoogt dat dit niet is gevolgd. Als dat al vast zou komen te staan, oordeelt de rechtbank dat een en ander niet kan kwalificeren als tekort schieten in een ‘material obligation’. En dan komt het: “De rechtbank neemt daarbij in aanmerking (…) dat het Implementatieplan geen ‘harde’ verplichtingen bevat en dat zowel de in dit plan opgenomen tussentijdse oplevertermijnen als de afgesproken aanpak van aanvang af vatbaar waren voor aanpassingen en/of nadere onderhandelingen”.
Op zich ben ik het niet oneens met het gegeven dat zo’n plan vatbaar is voor aanpassingen en/of heronderhandelingen, maar (i) de laatste versie van zo’n document is, naar ik vermoed en hoop althans, de geldende ‘overeengekomen’ versie, en (ii) de redenering van de rechtbank kan net zo goed opgaan voor een overeenkomst zelf. Ook die is natuurlijk altijd vatbaar voor aanpassingen of heronderhandelingen, maar de bescherming is dan juist dat de bestaande afspraak blijft staan als je daar niet uitkomt.
Hier schiet de rechtbank zich zelf dus, denk, ik in de voet, in ieder geval door niet te onderzoeken hoe de overeenkomst die bijlagen alsdan kwalificeert, nogmaals nog steeds los van een governance of change control clausule. En vaak geeft een overeenkomst daar wel een antwoord op.
Wordt ongetwijfeld vervolgd. Alsdan ook op Blogit.
