De doorverkoop van tweedehands e-books. Volgens de Advocaat-Generaal (A-G) is daarvoor toestemming nodig van de auteursrechthebbende, vaak de uitgever. Als het Europese Hof dit advies overneemt kan dit verstrekkende gevolgen hebben, niet alleen voor de doorverkoop van e-books. Ook vergelijkbare andere digitale bestanden zullen niet zomaar meer tweedehands doorverkocht mogen worden.
Uitputting
Aanleiding voor dit advies is het geschil tussen Het Nederlandse Uitgeversverbond (NUV) en het platform Tom Kabinet. Het online platform biedt consumenten de mogelijkheid hun gekochte e-books te uploaden en te verkopen. Volgens het NUV mag dit alleen met toestemming van de rechthebbende. In de procedure staat de vraag centraal of digitale bestanden – in het bijzonder e-books – net als fysieke producten vatbaar zijn voor “uitputting”; zodra een exemplaar van het boek rechtmatig is verkocht door de rechthebbende, kan zij niet langer optreden tegen de doorverkoop van dat specifieke exemplaar. Dit is namelijk eigendom geworden van de koper, die zelf mag bepalen of hij het exemplaar weer doorverkoopt.
Het Europese Hof heeft over software gezegd dat het vatbaar is voor uitputting. Voor de doorverkoop daarvan is dus geen toestemming nodig van de auteursrechthebbende. De verkoper moet wel zijn eigen kopie van de software onbruikbaar maken, zodat er niet meer exemplaren in omloop komen.
E-books zijn echter geen software maar ‘literaire werken’ volgens de Nederlandse rechter. De uitleg voor software kan daarom niet zomaar één op één worden overgenomen voor e-books. De bescherming van software is namelijk specifiek geregeld in de Softwarerichtlijn, waar de bescherming van ‘literaire werken’ weer is geregeld in de Auteursrechtrichtlijn.
Advies A-G
De A-G is het ermee eens dat e-books niet onder software vallen, maar meent – in tegenstelling tot de Nederlandse rechter – dat de doorverkoop van e-books een “mededeling aan het publiek” omvat; het boek wordt openbaar gemaakt door Tom Kabinet, waarbij geen eigendom wordt overgedragen aan de ‘koper’. Er is dus ook geen sprake van uitputting. Volgens de A-G gaat het er verder niet om dat de download van een e-book slechts beschikbaar is voor één persoon. Van belang is dat Tom Kabinet, die de mededeling doet, zijn aanbod richt tot personen buiten haar privékring. In dat geval kan één enkele verkrijger al een “publiek” vormen, aldus de A-G. Voor de verkoop van e-books is dus toestemming nodig van de auteursrechthebbende.
Belangen van betrokken
De A-G erkent dat er argumenten pleiten voor de toepassing van de uitputtingsregel op e-books zoals het vergroten van concurrentie, verlagen van prijzen en betere toegankelijkheid van e-books. Dat weegt echter volgens de A-G niet op tegen de belangen van de rechthebbenden. Anders dan bij fysieke boeken gaat de kwaliteit van e-books door het gebruik niet achteruit, zodat tweedehands kopieën perfecte vervangers vormen van nieuwe versies. Daardoor bestaat het risico dat kopieën van dezelfde kwaliteit tegen een veel lagere prijs worden aangeboden dan de oorspronkelijke nieuwprijs van een e-book. Verder is het voor de uitgevers lastig te controleren of particulieren na de wederverkoop hun eigen kopie daadwerkelijk zullen verwijderen. Mogelijk ontstaan er zo meer exemplaren dan door de uitgever in omloop zijn gebracht.
Toekomstige impact
Downloaden is (momenteel nog) een veelgebruikte modaliteit voor het aanbieden van online content. Denk aan digitaal studiemateriaal, digitale muziek en digitale boeken. Het advies van de A-G heeft mogelijk tot gevolg dat een tweedehands markt voor digitale producten geen bestaansrecht meer zal hebben. Dit onderscheid tussen fysieke en digitale producten valt echter vanuit functioneel en economisch oogpunt toch moeilijk te rijmen. De technologische vooruitgang maakt dat we producten niet alleen fysiek, maar ook digitaal kunnen aanschaffen. Waarom zou een digitaal exemplaar dan niet het vrije bezit kunnen zijn van de consument?
Het is niet ondenkbaar dat we naar een situatie gaan waarin producten uitsluitend nog digitaal verkrijgbaar zullen zijn. Met de lezing van de A-G kunnen dergelijke producten als digitale boeken in dat geval niet vrij verhandeld worden. En wat gebeurt er als de uitgever besluit het boek niet meer uit te geven? Een nieuwe versie van het e-book kan dan niet worden verkregen, maar ook de verspreiding van tweedehands exemplaren kan de uitgever tegenhouden. Met als gevolg dat bepaalde titels dus niet meer te verkrijgen zijn.
Ook de DSM-richtlijn biedt voor zogenoemde “out-of-commerce” werken slechts beperkt houvast. Enkel cultureel erfgoedinstellingen kunnen onder bepaalde voorwaarden deze werken, die niet langer in de handel verkrijgbaar zijn, voor niet commerciële doeleinden beschikbaar stellen. De rechthebbende kan echter bezwaar maken tegen het gebruik van zijn of haar werk door een cultureel erfgoedinstelling.
De hierboven geschetste situatie is onwenselijke en strookt bovendien niet met het Europese recht op vrij verkeer van goederen, welk beginsel pleit voor zo min mogelijke beperkingen in dat kader. De uitputtingsleer is een concrete uitwerking van dit beginsel en staat in dit geval een gelijke behandeling van digitale en fysieke producten niet in de weg; bij digitale producten behoudt de rechthebbende de controle over de eerste distributie en hij ontvangt daarvoor een vergoeding. Het argument dat de opbrengsten voor de rechthebbende afnemen omdat digitale producten niet vatbaar zijn voor slijtage kan eenvoudig worden weerlegd. Digitalisering leidt namelijk tot een efficiënter en goedkoper productieproces, waardoor de kosten dus evengoed afnemen.
Overigens meent de A-G dat het downloaden met eeuwigdurende licentie als modaliteit voor online content tot het verleden zal gaan horen. Streaming en abonnementstoegang zullen de standaard worden. Door de regel van uitputting in de internetomgeving te erkennen, zou het Hof een probleem oplossen dat niet opgelost hoeft te worden en dat grotendeels tot het verleden hoort, aldus de A-G.
