Facebook is verplicht om nu en in de toekomst nepadvertenties te weren waarin John de Mol Bitcoins en andere cryptovaluta aanprijst. Ook moet Facebook De Mol gegevens verstrekken over de identiteit van de partijen die achter de misleidende advertenties zitten. Dat is het oordeel van de Amsterdamse kort geding rechter in de procedure tussen John de Mol en Facebook.
Positie Facebook
Platforms zoals Facebook zijn in principe niet aansprakelijk voor onrechtmatige informatie die hun gebruikers uploaden. Dat volgt uit Europese wetgeving, die in Nederland in artikel 6:196c BW is geïmplementeerd. Daaraan zijn echter wel voorwaarden verbonden. Om aansprakelijkheid te ontlopen (i) mag Facebook niet daadwerkelijk kennis hebben van het feit dat de advertenties onrechtmatig zijn en (ii) moet Facebook de advertenties prompt verwijderen zodra zij weet of zou moeten weten dat de advertenties onrechtmatig zijn.
Voor Facebook gaat het al mis bij de eerste voorwaarde. Facebook hanteert een advertentiebeleid op basis waarvan advertenties worden gecontroleerd voordat zij worden geplaatst. Facebook bepaalt daarmee welke advertenties op haar platform verschijnen en welke niet. De actieve rol van Facebook als advertentieplatform staat een beroep op de vrijwaringsbepaling in de weg. Deze conclusie komt overeen met het vonnis van de rechtbank Amsterdam in een zaak tussen Tommy Hilfiger en Facebook.
Algemeen filtergebod?
In geval van onrechtmatige nepadvertenties mag je van Facebook verwachten dat zij er alles aan doet wat in haar vermogen ligt om de advertenties te weren en te voorkomen dat deze weer opduiken. Een algemeen filtergebod kan aan een platform echter niet worden opgelegd. Ook mogen aan Facebook geen excessieve verplichtingen worden opgelegd.
Het gebod moet daarom voldoende specifiek worden geformuleerd. De Mol heeft haar vordering beperkt tot “advertenties waarin de naam of het portret van De Mol in de advertentie en/of de website waarnaar de advertentie doorklikt in verband wordt gebracht met Bitcoin of andere cryptovaluta”. De door De Mol gevraagde maatregelen zijn zo specifiek en toegespitst op de zaak dat deze geen algemeen filtergebod inhouden, aldus de rechter.
Ook het beroep van Facebook op het recht op informatie- en uitingsvrijheid (artikel 10 EVRM) gaat niet op, omdat het gaat om commerciële uitingen die vermoedelijk strafbaar zijn.
Technisch onmogelijk
Volgens Facebook doet zij al alles wat van haar kan worden gevergd. Facebook hanteert een ‘ad review’ systeem, waarbij schending van het advertentiebeleid (ook handmatig) wordt gecheckt. Ook worden advertenties na rapportage door gebruikers reactief beoordeeld. Verder bant Facebook ‘bad actors’ door (a) ‘ban hammers’ (een adverteerder heeft geen toegang meer tot Facebook) en (b) het ‘Sparse model’ waarmee eigenschappen van advertenties om advertentie-accounts die mogelijk zijn geassocieerd met ‘bad actors’ worden gedetecteerd. Tot slot is Facebook actief om haar opsporings- en banmethoden uit te breiden.
De rechter waardeert het dat Facebook deze maatregelen neemt. Maar kennelijk zijn deze maatregelen niet voldoende, want de nepadvertenties zijn er doorheen geglipt en doen dat nog steeds. Van Facebook mag het nodige worden verwacht, ook als het gaat om maatregelen die technisch ingewikkeld zijn en (extra) inspanningen, inzet van mankracht en geld kosten.
Bovendien lijkt Facebook wel in staat te zijn om aanvullende maatregelen te treffen. De rechter vindt in dat kader het opvallend dat (alleen) de nepadvertenties met De Mol sinds de aankondiging van het kort geding nauwelijks meer lijken voor te komen.
NAW-gegevens
Daarnaast wordt Facebook verplicht om de identificerende gegevens te verstrekken van de personen die de nepadvertenties hebben aangemaakt. De rechter past daarbij de criteria uit het arrest Lycos/Pessers toe. Deze criteria luiden:
a. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens De Mol onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
b. De Mol heeft een reëel belang bij de verkrijging van de gegevens;
c. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de gegevens te achterhalen;
d. afweging van de betrokken belangen van De Mol en Facebook brengt mee dat het belang van De Mol behoort te prevaleren.
Gevolgen voor andere platforms
Een platform dat een beroep doet op de vrijwaringsclausule, zal moeten nagaan of haar dienstverlening wel voldoet aan de voorwaarden van art. 6:196c BW. Deze uitspraak kan helpen bij de uitlegging van artikel 6:196c BW. Wanneer een platform net als Facebook een actief advertentiebeleid voert gaat de vrijwaringsclausule niet op.
In dat geval kan een platform dus wél aansprakelijk worden gehouden voor de content die op haar platform wordt geplaatst. Het platform zal dan er alles aan moeten doen wat in haar vermogen ligt om inbreukmakende/onrechtmatige content te weren en te voorkomen dat deze weer verschijnt op het platform. Dit betekent dat een platform investeringen moet doen en algoritmes en menselijk handelen moet inzetten om deze content op te sporen en te verwijderen. Het is lastig om een algemeen antwoord te geven op de vraag hoe ver deze investeringen moeten gaan. Een platform zal zelf aannemelijk moeten maken dat zij voldoet aan haar verplichting. Wanneer vanwege nieuwe technische ontwikkelingen bepaalde onrechtmatige content niet vooraf kan worden opgespoord, zal een platform deze content na kennisneming prompt moeten verwijderen.
