Op 22 januari 2009 heeft het Duitse Bundesgerichtshof (BGH) prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie betreffende Adwords (zie mijn eerdere bericht hieronder). In deze Bananabay-uitspraak werd de vraag gesteld of het opgeven van een keyword dat gelijk is aan andermans merk, gebruik oplevert in de zin van artikel 5 lid 1 sub a Merkenrichtlijn. Het BGH heeft de vraag beperkt in die zin dat die alleen ziet op de situatie dat het merk vervolgens niet wordt getoond in de advertentie die verschijnt nadat de internetgebruiker de keyword in Google heeft ingevoerd.
Inmiddels is een andere, ook op 22 januari 2009 gewezen, uitspraak van het BGH gepubliceerd. In de Beta Layout-zaak oordeelde het BGH dat er geen sprake hoeft te zijn van verwarring in de zin van artikel 15 lid 2 van de Duitse merkenwet (de implementatie van artikel 5 lid 1 sub b Merkenrichtlijn) indien het merk niet wordt getoond in de advertentie.
Maar hadden we met de Celine- en Opel Autec-uitspraken niet ook een soort van verwarringstoets onder sub a? In die zaken oordeelde het Hof immers dat gebruik sub a niet verboden kan worden indien door dat gebruik geen afbreuk wordt gedaan aan de wezenlijke functies van het merk, en in het bijzonder aan de herkomstfunctie.
Misschien dat in Duitsland aan deze uitspraken een andere uitleg wordt gegeven, maar de Beta Layout-uitspraak lijkt in Nederland deuren te openen voor de Adword gebruiker. Zelfs indien het Hof oordeelt dat van sub a gebruik sprake kan zijn, hoeft er nog geen sprake te zijn van verwarring en dus niet van afbreuk aan de herkomstfunctie van het merk,…indien het merk niet getoond wordt in de advertentie.
Ik vind het niet zo een slechte oplossing. Indien het merk niet is te zien in de advertentie, wordt het verband daarvan met de onderneming van de Adword gebruiker immers wel erg los.
Lees hier de Beta Layout-uitspraak (Duits).
Lees hier het hele bericht
