Dansgezelschap mocht ongevaccineerde danser schorsen omdat hij een wekelijkse zelftests weigerde. Dit oordeelde de rechtbank Amsterdam onlangs in een kort geding. Het doel om een veilige werkomgeving te creëren weegt namelijk zwaarder dan het bezwaar tegen testen en het delen van de uitslag ervan.
Eiser in dit kort geding is een danser die als zodanig werkzaam is bij een Amsterdams dansgezelschap. In oktober vorig jaar kreeg hij te horen dat ook de artiesten een coronatoegangsbewijs (QR-code) nodig hadden om het theater in te mogen.
De danser gaf hierop te kennen geen QR-code te hebben. Als alternatief stelde zijn werkgever voor om wekelijks een zelftest te doen. In dat kader zou hij – om een veilige werkomgeving te creëren – de uitslag ook steeds moeten delen. De danser weigerde daaraan mee te werken. Hij werd geschorst en ook de betaling van zijn salaris werd gestaakt.
(Te) verstrekkend middel zonder wettelijke basis
De danser besloot naar de rechter te stappen. Daar vorderde hij te worden toegelaten tot zijn werk en uitbetaling van zijn salaris. Een schorsing zou een te verstrekkend middel zijn en voor de testmaatregel bestond volgens hem geen wettelijke basis.
Bovendien zou zijn werkgever, door te eisen dat hij zich test, zijn grondrechten inzake privacy en lichamelijke integriteit schenden. Daarbij zou de maatregel niet proportioneel of geschikt zijn om een veilige werkomgeving te creëren. Tot slot achtte hij ook het moeten mededelen van de uitslag in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG).
Afweging van grondrechten
De rechter erkent dat het verplicht testen en mededelen van de uitslag de privacy en lichamelijke integriteit van de danser schendt. In dit soort situaties ontstaat dus een spanningsveld tussen enerzijds het bieden van een veilige werkomgeving en anderzijds de privacy of lichamelijke integriteit van werknemers. De rechtbank onderstreept dat voor een testmaatregel – als vereiste voor toegang tot je werk – in beginsel een wettelijke basis nodig is. Die wettelijke basis is er (nog) niet, maar daarmee is niet gezegd dat een verplichting om te testen nooit is toegestaan.
Veilige werkomgeving weegt zwaarder dan bezwaren tegen testmaatregelen
De rechter overwoog in de eerste plaats dat dansers bij repetities en uitvoeringen in nauw contact met andere dansers komen. Dit maakt – ook gelet op de besmettelijkheid van corona – dat de testmaatregel van de werkgever en het moeten delen van testuitslagen redelijk is. Het beperkt tenslotte het risico dat dansers in aanraking komen met een besmet iemand, of zij nu gevaccineerd zijn of niet.
Het doel van de werkgever om door testmaatregelen een veiligere werkomgeving te creëren weegt zwaarder dan het bezwaar tegen testen en het delen van de uitslag ervan. Een minder verstrekkend middel is moeilijk voorstelbaar en de bestreden inbreuk op de grondrechten van de danser is dan ook gerechtvaardigd. De testmaatregel is (naast de normale veiligheidsregels zoals het houden van afstand) het ‘minimaal noodzakelijke’ om een veilige werkomgeving te creëren. Niet alleen voor de dansers zelf, maar ook voor hun naasten.
Schorsing was redelijk
Ook de schorsing van de danser werd redelijk geacht. Vrijwel al zijn werkzaamheden brengen contact op minder dan 1,5 meter met zich mee. Nadat hij weigerde mee te werken, kon zijn werkgever niet anders dan over te gaan tot een schorsing. Door te vragen om zelftesten deed de werkgever in feite een beroep op de eigen verantwoordelijkheid van de danser en beperkte zo een inbreuk op de lichamelijke integriteit. Voor een eventuele weigering, zo bepaalde de rechter, behoren de dansers zelf het financiële risico te dragen.
AVG niet van toepassing?
Voor wat betreft het moeten mededelen van de testuitslag oordeelde de rechtbank dat dit niet onder de werkingssfeer van de AVG valt. Het was, zo werd beredeneerd, namelijk niet aannemelijk geworden dat de werkgever deze uitslag ook op enige wijze zou opslaan (en dus zou verwerken).
Nu onder de AVG ook het opvragen van persoonsgegevens als verwerking geldt, kunnen bij dit deel van de uitspraak wel enige vraagtekens worden geplaatst. Vooral omdat het hier om gezondheidsgegevens gaat. Dit zijn bijzondere persoonsgegevens waarvan de AVG de verwerking verbiedt, tenzij is voldaan aan één van de uitzonderingsgronden (art. 9 lid 2 AVG). De kantonrechter had ten minste moeten motiveren waarom aan één van die uitzonderingsgronden was voldaan.
Geen vrijbrief
Het gaat hier om een kort geding. Wat betekent dat de rechter primair kijkt naar wat partijen naar voren hebben gebracht en aannemelijk hebben gemaakt. Deze zaak kan dan ook niet worden opgevat als een vrijbrief voor werkgevers om maar te gaan testen.
De noodzakelijkheid en proportionaliteit van zo’n testmaatregel blijven overeind. Of een dergelijke maatregel geoorloofd is, zal per geval moeten worden beoordeeld. Zo kan ook de aard van de werkzaamheden daarbij een rol spelen. Bij contactberoepen lijkt een testbeleid bijvoorbeeld eerder gerechtvaardigd te zijn.
