Stargames GmBh, een Duitse vennootschap is op vordering van de Staatsloterij wederom verboden in Nederland abonnementen aan te bieden voor het meespelen in Duitse loterijen. De abonnementen van Stargames worden via colportage in Nederland verkocht. Abonnees betalen een bedrag van Euro 25,= en krijgen daarmee recht op de prijzen die vallen op loten die per 160 abonnees worden gekocht in de Duitse lotto op woensdag en zaterdag en de Nordwestdeutsche Klassenlotterie. In zijn arrest van 16 december 2004 heeft het Gerechtshof Amsterdam in het hoger beroep van Stargames tegen het eerder gewezen kort geding vonnis van de Rechtbank Utrecht 18 september 2003 opnieuw beslist dat aanbieden van abonnementen onrechtmatig is jegens de Staatsloterij.
Het arrest past in de lijn van uitspraken die de afgelopen jaren zijn gewezen tegen buitenlandse kansspelaanbieders die op het internet of op het Nederlandse territoir in Europa actief zijn. De rechter stelt vast dat handelingen in Nederland plaatsvinden en verboden zijn op grond van de Wet op de Kansspelen (WoK), maar wel toegestaan aan de vergunninghouders. Overtreding van de WoK is op zichzelf niet onrechtmatig jegens vergunninghouders. Via de zogenaamde correctie Langemeijer wordt dat toch onrechtmatig geacht wegens overtreding van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Het is verboden zichzelf welbewust een voorsprong te verschaffen op een vergunninghouder door niet aan vergunningvereisten te voldoen.
Het verweer van de buitenlandse kansspelhouder is steevast dat het Nederlandse vergunningstelsel en de WoK in strijd zijn met het Europese recht, en dan ook niet via de burgerlijke rechter door een vergunninghouder mag worden gehandhaafd. Het Europese recht staat weliswaar een beperking toe op het vrij verkeer van diensten – aanbieden van kansspelen in een andere EU lidstaat – maar die mogen niet discrimineren en moeten gerechtvaardigd zijn. In het Gambelli arrest van het Europese Hof van Justitie is bepaald dat “het aan de verwijzende rechter staat na te gaan of de nationale regeling, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig zijn (r.o. 75)”
In de beoordeling van het Amsterdamse Gerechtshof voldoet het Nederlandse overheid aan het Gambelli criterium. Het Hof maakt onderscheid tussen het beleid van de vergunninghouders -dat in strijd wordt geacht met de doelstellingen- en het beleid van de Minister van Justitie, die herhaaldelijk de vergunninghouders heeft gemaand terughouder te zijn bij o.a. hun reclame-uitingen. Het Hof zegt hierover: “ook indien men aanneemt dat reclame-uitingen van vergunninghouders voor allerlei kansspelen als overdadig moeten worden aangemerkt, dan staat daar tegenover dat dit verschijnsel van overheidszijde niet onopgemerkt is gebleven en dat daarop met afkeuring is gereageerd (r.o. 4.10)”.
Het arrest sluit aan op de eerdere uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 23 november 2004 in het Betfair hoger beroep (zie artikel Doeko Bosscher op deze website). Het Hof oordeelde toen ook dat het huidige kansspelbeleid nog in overeenstemming is met het Gambelli-criterium. Toch lijk het Hof meer oog te hebben voor toekomstig beleid. Het blijft opvallend dat de Nederlandse rechter de overheid en vergunningenhouders beoordelen op hun woorden en niet hun daden.
