De Europese Commissie is vorig jaar gestart met het uitrollen van de Digital Single Market Strategy: nieuwe of herziene Europese wetgeving om te komen tot een interne markt voor digitale inhoud en diensten. Een van de hoofdthema’s hierin is de rol van online platforms.
Verschillende mededingingsautoriteiten in Europa houden zich bezig met online platforms. Dit voorjaar begon het Duitse Bundeskartellamt (BkartA) een onderzoek naar Facebook op de verdenking dat zij haar machtspositie op de markt voor sociale netwerken heeft misbruikt door het overtreden van privacyregels. De Nederlandse Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft een beschouwing gepubliceerd over online platforms vanuit mededingingsrechtelijk perspectief.
Waarom zouden online platforms onderwerp van mededingingstoezicht moeten zijn?
De opkomst van online platforms levert veel voordelen op voor consumenten en aanbieders. Maar eenmaal succesvolle platforms ondervinden weinig concurrentie meer, en hierdoor kunnen platforms beschikken over marktmacht. De Europese Commissie ziet dan ook risico’s als het gaat om de macht van online platforms en hoe zij hier misbruik van zouden kunnen maken. In dat licht is de EC de afgelopen jaren meerdere onderzoeken gestart naar vermeend machtsmisbruik door Google.
Het toenemend belang van data voor veel online platforms leidt tot hernieuwde discussies over (misbruik van) marktmacht. De ACM stelt twee specifieke vragen.
1. zijn data voor online platforms een bron van marktmacht?
Het antwoord daarop luidt: ja, data kunnen een bron van marktmacht zijn. De mate waarin zal per geval verschillen.
Online platforms met een dominante marktpositie kunnen weigeren om anderen toegang te verlenen tot hun data. Dit past in mededingingsbegrippen binnen het kader van de essential facility doctrine. Hier is over de jaren veel rechtspraak over geweest, met name in zaken over toegang tot een infrastructuur, netwerk of intellectueel eigendom. Toepassing van deze doctrine op het weigeren data met derden te delen, is voorlopig een onontdekt terrein. Dit zou (onder meer) een analyse vereisen van de vraag of de data in kwestie onmisbaar zijn om te concurreren, of de mededinging als gevolg hiervan volledig wordt uitgesloten, en van de vraag of er een objectieve rechtvaardiging is om de data niet met derde partijen te delen.
De ACM geeft niet aan op welke wijze zij denkt het mededingingsrecht toe te kunnen passen op ‘misbruik van datamacht’. Dat komt wellicht door het feit dat data vaak ook persoonsgegevens zullen bevatten, en door het antwoord dat de ACM geeft op de tweede vraag die zij zich stelt:
2. is de Mededingingswet een geschikt middel om de privacybelangen van gebruikers van online platforms te beschermen?
Het antwoord daarop is: nee, dat moet gebeuren door privacywetgeving.
De ACM stelt dat het moeilijk in te schatten is of privacyvoorwaarden van online platforms per saldo voor- of nadelig zijn voor afnemers. Consumenten kunnen voordeel hebben van gebruik van hun gegevens door online platforms. Het delen van data
levert bovendien ook voordelen op voor andere gebruikers, zoals adverteerders. Dit is inherent aan de meerzijdige aard van de markten waarin online platforms actief zijn. Tot slot is er weinig zekerheid over de prijs die consumenten bereid zijn te betalen ter behoud van hun privacy. Dat verschilt per persoon en is bovendien sterk context-afhankelijk. Daardoor zullen privacyvoorwaarden voor de ene consument mogelijk ongunstig zijn, terwijl ze voor een andere consument wel gunstig zijn.
ACM zal om die redenen – zonder te stellen dat het uitgesloten is – in de praktijk op grond van de Mededingingswet waarschijnlijk een beperkte bijdrage kunnen leveren aan privacybescherming. Effectieve privacywetgeving kan dit doel het beste zelf dienen.
Daarmee kiest ACM voor een andere benadering dan de Duitse mededingingsautoriteit, die zoals gezegd dit voorjaar een onderzoek startte naar misbruik van machtspositie door Facebook door het overtreden van privacyregels.
ACM gaat geen ex ante toezicht uitoefenen op online platforms
De ACM noemt daarvoor een aantal redenen. Ten eerste bestaat het risico dat regulering als gevolg heeft dat bedrijven extra kosten moeten maken, hetgeen de concurrentie juist tegenwerkt. Kleine partijen of potentiële toetreders kunnen hierdoor van de markt verdwijnen of niet toetreden. Innovatie heeft hieronder te lijden.
Ten tweede is marktregulering vanuit concurrentieperspectief ongewenst zolang innovatieve partijen niet gehinderd worden om dominante partijen uit te dagen, en zolang ook grote partijen hun dominante positie kwijt kunnen raken, zoals met Hyves en MySpace is gebeurd.
Tot slot zijn platforms erg divers. Door deze diversiteit is het lastig om één set aan reguleringsmaatregelen te treffen die op alle online platforms van toepassing kunnen zijn.
Wel ex post?
Het type gedrag van Google dat bij de EC onder de loep ligt is niet wezenlijk anders dan wat we in klassieke mededingingszaken tegenkomen. Beide zijn, mits bewezen, mogelijke strategieën om de concurrentie uit te sluiten. Het mededingingskader is hiervoor toepasbaar, dus de ACM kan in principe ex post toezicht houden op gedragingen van online platforms.
Uitdagingen die de ACM hier ziet, zijn het afbakenen van de relevante markt, het tijdig kunnen optreden (marktonderzoek kost tijd en de markt ontwikkelt zich snel), en het vaststellen van daadwerkelijk nadelige effecten van gedragingen van ondernemingen op de consumentenwelvaart. Tegenover de potentiële schade die online platforms veroorzaken staan immers vaak ook voordelen, zoals innovaties op basis van consumentendata.
Hoe gaat ACM effectief toezicht houden op online platforms?
De ACM uit het voornemen om kennis op te bouwen van de markt van online platforms en om in contact te blijven met partijen om ze tijdig te kunnen bijsturen zodat (grotere) problemen kunnen worden voorkomen. ACM kan platforms er bijvoorbeeld op wijzen dat hun strategieën of plannen schadelijk kunnen zijn voor de consumentenwelvaart. Als er dan toch een mededingingsprobleem ontstaat, dan heeft ACM de kennis en instrumenten in huis om effectief toezicht te kunnen houden.
