Onjuiste implementatie SPAM richtlijn?
In een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) lijkt het CBb in één zin te overwegen dat Nederland de anti-spam richtlijn onjuist heeft geïmplementeerd in artikel 11.7 Telecommunicatiewet (“Tw”). Als gevolg van deze overweging wordt de reikwijdte van artikel 11.7 Tw ingeperkt.
De bovenstaande overweging wordt gedaan in een zaak die sinds 2009 loopt. De ACM (toen nog OPTA) spreekt SD&P aan op haar SMS-dienstverlening. Voor het aanmelden voor deze dienst moest op een website het mobiele nummer worden achtergelaten. Vervolgens kreeg de gebruiker een aanmeldbericht per SMS. Wanneer deze SMS beantwoord werd met “WIN ON” kwam er een overeenkomst tot stand. SD&P verstuurde na het sluiten van de overeenkomst vervolgberichten. In deze vervolgberichten werd alleen een link opgenomen waarin naar de content werd verwezen die onder de overeenkomst werd afgenomen.
De ACM is van mening dat deze vervolgberichten berichten zijn met een “commercieel, ideëel of charitatief doeleinde” zoals bedoeld in artikel 11.7 Tw. Als dat inderdaad zo is, moeten deze berichten een afmeldmogelijkheid (opt-out) bevatten. Omdat de vervolgberichten deze opt-out niet bevatten, legt de ACM een last onder dwangsom op. Hieronder kan SD&P tot € 900.000,– aan dwangsommen verbeuren. Na meer dan vijf jaar procederen oordeelt het CBb dat de opt-out niet vereist is.
Het CBb had kunnen oordelen dat de vervolgberichten niet commercieel, ideëel of charitatief van aard waren. Daarmee zou de kous af zijn geweest. Het CBb komt echter tot een andere conclusie.
Allereerst wordt, terecht, opgemerkt dat de zinsnede “commerciële, ideële en charitatieve doeleinden” een implementatie vormt van het begrip “direct marketing” uit Richtlijn 97/66/EG en Richtlijn 2002/58/EG. Er is bewust voor een ruime opzet gekozen, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis. De formulering is namelijk “opzettelijk niet te eng opgezet om te voorkomen dat niet al te veel commerciële activiteiten buiten het bereik van artikel 11.7 zouden vallen”.[1]
Het CBb oordeelt nu dat deze ruime opzet onjuist is. De term “communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden”, dient te worden uitgelegd als “direct marketing”. Dit betekent volgens het CBb dat “niet bij elk gebruik van elektronische berichten voor commerciële doeleinden een afmeldmogelijkheid moet worden geboden – zoals de letterlijke tekst van artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw wel suggereert- maar alleen als daarbij sprake is van ‘direct marketing’, (…)”.
Het CBb zegt hiermee dus dat de wetgever de term “communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden” niet had mogen gebruiken. Deze term is te breed. De wetgever had zich tot direct marketing moeten beperken. Een onjuiste implementatie dus.
Dit heeft tot gevolg dat het niet langer voldoende is om vast te stellen dat een bericht een commercieel karakter heeft. Er moet nu ook worden bepaald of het commerciële bericht als direct marketing kan worden aangeduid. Een soort twee-stappen-toets dus. Is dit niet het geval, dan geldt artikel 11.7 Tw niet.
De ACM is teleurgesteld over de enge wijze waarop het CBb de term commerciële doeleinden uitlegt. Dit zou volgens haar de bestrijding van SPAM lastiger maken. Of dit zo is, valt nog te bezien. Er zullen weinig berichten zijn die wel commercieel van aard zijn maar niet onder de noemer direct marketing vallen. Zo had het CBb ten aanzien van de vervolgberichten van SD&P net zo goed kunnen oordelen dat het commerciële doeleinde in het geheel ontbrak. Het blijft desalniettemin een opmerkelijke uitspraak.
Lees hier de volledige uitspraak.
[1] Eerste Kamer, vergaderjaar 1997–1998, 25 533, nr. 309d, p.6.
