Kort geding waarin Hasbro een verbod vordert op het verhandelen van de Little Fairy & Pony door Simba. Volgens Hasbro maakt Simba inbreuk op auteursrechten en handelt Simba onrechtmatig door de My Little Pony van Hasbro slaafs na te bootsen.
Ik bespreek de volgende twee rechtsvragen waarover de Hoge Raad in dit kort geding heeft geoordeeld:
1. Als Simba in Nederland een verbod krijgt op het verhandelen van de Little Fairy & Pony, terwijl de pony in andere EU landen wel mag worden verhandeld, levert dat dan een ongeoorloofde handelsbelemmering op en/of leidt dat tot willekeurige discriminatie hetgeen in strijd is met de artikelen 34 en 35 VWEU?
2. Moet het beroep op slaafse nabootsing eerst of misschien zelfs uitsluitend worden beoordeeld op grond van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken, omdat de richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken maximumharmonisatie betreft?
Vraag 1. Nationaal auteursrechtelijk verbod een beperking van het vrije handelsverkeer?
Simba stelt dat het in Nederland verbieden van de Simba pony wegens
auteursrechtinbreuk of slaafse nabootsing, terwijl deze pony in de rest van Europa wel mag worden verhandeld omdat Hasbro c.s. elders niet (met succes) optreden tegen deze pony,
een ongeoorloofde handelsbelemmering is en leidt tot willekeurige discriminatie. Dat is in strijd met de grondbeginselen van de Europese Unie c.q. artikelen 34 en 35 VWEU.
Hasbro stelt dat behalve in Nederland de Simba pony ook in Duitsland niet vrij op de markt mag komen en in Polen nog een inbreukprocedure loopt op onder meer auteursrechtelijke grondslag. Nu IE-rechten in de EU verregaand zijn geharmoniseerd, is het risico op willekeurige discriminatie of verkapte handelsbelemmeringen juist erg klein, omdat nationale verschillen in interpretatie minimaal zijn. De verschillen die er desondanks nog zijn, zijn niet willekeurig, maar juist een gerechtvaardigde beperking van het vrije verkeer van goederen.
Het oordeel van de Hoge Raad
De Hoge Raad stelt Hasbro in het gelijk. Door geharmoniseerde IE-wetgeving dienen rechters in de EU dezelfde normen toe te passen en een op basis van die norm opgelegd verbod is uit hoofde van de wettelijke uitzondering op het vrij verkeer van goederen van de hoofdregel van art. 36 VWEU per definitie gerechtvaardigd en geen willekeurige discriminatie of verkapte handelsbelemmering. Een andere uitleg zou betekenen dat rechters in IE-zaken waarin (deels) geharmoniseerde IE-rechten worden ingeroepen, de vordering steeds zouden moeten afwijzen als het verweer wordt gevoerd dat in andere lidstaten niet wordt opgetreden, of dat in parallelle zaken in andere lidstaten inbreuk is afgewezen. Dat is natuurlijk niet het geval.
Vraag 2. Slaafse nabootsingsleer vervangen door OHP-normen?
Simba stelt dat het verwarringwekkend nabootsen van een consumentenproduct als de Simba pony kwalificeert als een oneerlijke handelspraktijk, en dat deze nabootsing derhalve moet worden getoetst aan de OHP-regels uit artt. 6: 193a-193j BW – die afwijken van de normen uit de slaafse nabootsingsleer en die een implementatie vormen van de maximumharmonisatie beogende Richtlijn OHP.
Eerst een lesje slaafse nabootsing en richtlijn oneerlijke handelspraktijken van de AG
Nabootsen staat vrij. Er geldt alleen een verbod om verwarring te stichten door na te
bootsen op aspecten waar dat voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product niet nodig is. Het leerstuk van de slaafse nabootsing schuift in als geen beroep op een IE-recht kan worden gedaan of dat beroep faalt, en wanneer de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product. Dat door navolging verwarring
ontstaat, is zodoende zonder bijkomende omstandigheden niet onrechtmatig. Dat is pas zo als door navolging nodeloos verwarring wordt gesticht. Er moet dan wel sprake zijn van onderscheidend vermogen van het nagevolgde product, maar daarvoor is niet vereist dat het nagevolgde product zelf is ontworpen of oorspronkelijk is.
De richtlijn OHP beoogt maximumharmonisatie, maar alleen binnen het toepassingsgebied van de richtlijn, dus in B2C-relaties. Indirect verschaft de richtlijn ook bescherming in B2B-relaties, namelijk voor zover concurrerende ondernemingen zich niet aan de consumentenbeschermende regels uit de richtlijn houden. Belangrijke jurisdicties om ons heen als Engeland en Duitsland beoordelen slaafse nabootsing niet exclusief met de OHP-normen. De richtlijn verduidelijkt wel dat een onderneming tegen een concurrent kan optreden met als inzet dat niet wordt voldaan aan de OHP-normen, maar dat betekent niet dat opeens de maximumharmonisatie buiten het toepassingsgebied van art. 3 van de richtlijn treedt en overwaait naar B2B-relaties die nog helemaal niet geharmoniseerd zijn.
Het oordeel van de Hoge Raad
De Hoge Raad stelt Hasbro ook op dit punt in het gelijk. Het toepassingsgebied van de richtlijn OHP strekt zich niet uit tot oneerlijke concurrentie tussen ondernemingen waartoe de slaafse nabootsing behoort. Ook in andere lidstaten van de Unie wordt aangenomen dat de regels voor (onder meer) slaafse nabootsing niet Unierechtelijk zijn geharmoniseerd. Een onderneming kan wel tegen een concurrent optreden met als inzet dat niet wordt voldaan aan de OHP-normen, maar het is onjuist dat de normen uit de richtlijn OHP die van de slaafse nabootsingsleer zouden hebben vervangen, althans dat eerst aan die OHP normen zou moeten worden getoetst in een zaak als de onderhavige.
