Wie bij de nationale rechter nietigheid van een Europees octrooi bepleit heeft over het algemeen weinig kans met argumenten die al aan de orde zijn geweest bij de verlening van dat octrooi. De rechter gaat er voorshands vanuit dat het Europees Octrooibureu zijn werk goed doet. Deze regel gaat op tenzij de examiner verwerping van de argumenten niet expliciet motiveert, zoals blijkt uit het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank ‘s-Gravenhage van 2 November 2005 in het octrooigeschil tussen Sanofi-Aventis en Stada Arzneimittel.
Sanofi vordert in deze procedure een verbod op de verhandeling van een geneesmiddel tegen de blokkade van urinewegen met als werkzaam bestanddeel de stof alfuzosine. Stada verweert zich tegen de vordering uitsluitend met het argument dat het octrooi nietig is wegens gebrek aan inventiviteit . De vakman zou twee (onafhankelijk) publicaties van voor de prioriteitsdatum combineren en dan ook tot de uitvinding zijn gekomen.
Het interessante van dit argument is dat het letterlijk aan de orde geweest is tijdens de verleningsprocedure. De examiner van het EOB bracht het naar voren waarop de (destijds) aanvragers gemotiveerd hebben gereageerd. Vervolgens heeft de examiner echter zonder motivering zijn bezwaar ingetrokken. Dat is onvoldoende voor de Haagse rechter: “Het antwoord had voor de examiner onvoldoende moeten zijn om het opgeworpen inventiviteits bezwaar weg te nemen”. Uiteindelijk wordt vanwege de ingeschatte kans op nietigverklaring in een bodemprocedure op grond van dit argument het gevorderde verbod geweigerd.
Het vonnis is ook om een andere reden interessant. Stada stelde dat het octrooi ook nietig was wegens publiek voorgebruik. Sanofi had namelijk een aantal trials met het geneesmiddel uitgevoerd voor de prioriteitsdatum. Als de deelnemers daaraan niet gebonden waren aan geheimhouding zou dat nieuwheidsschadelijk zijn voor het octrooi. De Voorzieningenrechter gaat er echter vanuit dat dit voorshands niet het geval is:”Aannemelijk is dat bij een trial als deze als regel expliciet enigerlei vorm van vertrouwelijkheid aan de deelnemers zal worden opgelegd omdat het voor dit soort deelnemers de vertrouwelijkheid niet als vanzelfsprekend zal gelden“. Omdat het een kort geding is, kan de Voorzieningenrechter dit niet verder onderzoeken en verwerpt hij dit argument.
Mijns inziens had de Voorzieningenrechter met zijn eigen redenering ook tot een kans op vernietiging in een bodemprocedure wegens gebrek aan nieuwheid moeten concluderen. Als er kennelijk expliciet vertrouwelijkheid wordt opgelegd in dit soort situaties, is het juist aan de octrooihouder aan te tonen dat zulks is gebeurd en bij gebreke ervan voorshands aan te nemen dat er sprake is van nieuwheidsschadelijk publiek voorgebruik.
