Kan de houder van een bedrijfsgeheim worden gedwongen tot openbaarmaking in het algemeen belang? Is dat niet een te zware inbreuk op zijn waardevolle bezit? Maar wat als er mensenlevens op het spel staan?
De coronacrisis zetten al deze vragen in het spotlicht. De antwoorden zijn nog niet zo eenvoudig.
Geheime receptuur van Roche
Eind maart toonde Follow the Money (FTM) aan waarom Nederland zo terughoudend is geweest met het testen op corona onder de bevolking. De laboratoria kampten met een flink tekort aan testmaterialen, waaronder de benodigde testvloeistof, de zogenaamde “lysisbuffer”. Farmacieconcern en marktleider Roche kon de wereldwijde vraag naar de vloeistof niet aan en leverde daardoor onvoldoende.
Kunnen de labs deze vloeistof dan niet zelf maken? Jawel, maar daarvoor moet de receptuur van de vloeistof bekend zijn. En die was tot voor kort geheim. Alleen Roche kende de receptuur en wilde die in eerste instantie niet bekendmaken.
Dwanglicentie op een octrooi
Naar aanleiding van de publicatie van FTM volgde al gauw een debat in de Tweede Kamer. Verschillende Kamerleden opperde Roche te dwingen het recept vrij te geven door middel van een “dwanglicentie”.
De dwanglicentie is een juridisch middel dat wettelijk geregeld is in het octrooirecht. De minister van Economische Zaken kan hiermee de houder van een octrooi (zoals op een geneesmiddel) dwingen het gebruik door een andere partij toe te staan. In deze situatie had een dwanglicentie ervoor kunnen zorgen dat de laboratoria zelf de vloeistof konden produceren.
De octrooirechtelijke dwanglicentie vloeit voort uit internationaal recht (TRIPS-verdrag) en is geïmplementeerd in de Nederlandse Rijksoctrooiwet. Het idee is dat omwille van het algemeen belang (bijvoorbeeld de volksgezondheid) het monopolie van de octrooihouder doorbroken kan worden.
Een dwanglicentie kan alleen onder strikte voorwaarden. Zo moet de octrooihouder een redelijke vergoeding ontvangen, mag de partij die de licentie krijgt de uitvinding niet commercieel inzetten en is het gebruik van de uitvinding beperkt voor de duur van het doel (zie artikel 57 ROW en artikel 31 TRIPS-verdrag).
Geen octrooi op de testvloeistof
Mocht Roche nou niet hebben meegewerkt, had de minister dan een dwanglicentie kunnen opleggen? In het geval van een octrooi: ja. Het Trips-verdrag en artikel 57 Rijksoctrooiwet bieden deze optie. Maar gaat het hier wel om een octrooi?
Een octrooi is een uitvinding waarop de octrooihouder 20 jaar het alleenrecht heeft. Met dit recht kan de octrooihouder anderen verbieden dezelfde uitvinding te produceren, verkopen of anderszins te gebruiken. Een octrooi kan alleen worden verkregen door inschrijving. Dit houdt in dat de octrooihouder zijn uitvinding moet ‘openbaren’. De werkwijze van de uitvinding wordt dan vastgelegd in een openbare database.
Roche daarentegen had een “geheime receptuur” voor de lysisbuffer, net als Coca-Cola dat heeft voor haar frisdrank. Het ging dus om een bedrijfsgeheim, niet om een octrooi.
Een dwanglicentie op een bedrijfsgeheim?
Zonder octrooi valt ook de grondslag voor een dwanglicentie op basis van het octrooirecht weg. Voor bedrijfsgeheimen geldt een ander wettelijk kader: de nationale Wet bescherming bedrijfsgeheimen (Wbb) en de Europese richtlijn Bedrijfsgeheimen. Op sociale media werd door juristen al snel gediscussieerd: kent de wetgeving over bedrijfsgeheimen een soortgelijk dwangmiddel?
Wij denken dat er mogelijkheden zijn. De Europese richtlijn bepaalt namelijk dat lidstaten nationale regels mogen hanteren die voorschrijven dat een bedrijfsgeheim moet worden geopenbaard (artikel 1 lid 2 onder b).
De vraag is dus of er een grondslag is te vinden in de Nederlandse wet. Wij menen dat die er is, althans in een noodsituatie als de coronacrisis en met een extensieve uitleg van artikel 4 onder d Wbb. Artikel 4 onder d Wbb vereist dat het gaat om een rechtmatig belang dat in de wet is beschermd. Fundamentele grondrechten, zoals het recht op toegang tot goede gezondheidszorg en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zou als een dergelijk rechtmatig belang kunnen kwalificeren. Zie ook dit artikel in FTM.
Uitsluitsel?
De geschetste grondslag voor een vordering zou in een civielrechtelijke procedure een hoge drempel zijn, maar gezien de ongekende noodsituatie en het zwaarwegende algemeen belang, niet onoverkomelijk.
Onder druk van de Nederlandse regering en de Europese Commissie gaf Roche de geheime receptuur uiteindelijk toch vrij. Maar wat als Roche voet bij stuk had gehouden? Had de overheid dan een organisatie als Roche kunnen dwingen haar receptuur af te geven? Of kunnen wellicht zelfs private partijen dat, zoals de ziekenhuizen of laboratoria? Het antwoord daarop blijft voor nu onzeker.
