De dienst Datavrije Muziek van T-Mobile, die op 10 oktober 2016 is gelanceerd, is in strijd met de regels inzake netneutraliteit. Dat oordeelde de ACM in een besluit dat afgelopen vrijdag werd gepubliceerd. Met de dienst kan ‘gratis’ muziek worden gestreamed via de aangesloten muziekstreamingdiensten. Onder andere Spotify, Qmusic en Deezer zijn bij de dienst aangesloten. Met gratis wordt bedoeld dat het dataverkeer dat voor de dienst van T-Mobile wordt gebruikt niet ten koste gaat van de databundel van klanten. Een klant van T-Mobile betaalt hierdoor een nultarief voor dataverbruik van de dienst Datavrije Muziek.
Visie ACM
Volgens de ACM is de dienst van T-Mobile in strijd met de regels inzake netneutraliteit. Zo wordt de hoogte van de tarieven voor een internettoegangsdienst afhankelijk gesteld van de diensten die via de internettoegangsdienst worden aangeboden. Voor het dataverbruik van de dienst van T-Mobile wordt nultarief betaald, terwijl voor het dataverbruik van de andere diensten wel moet worden betaald. Dit zogenaamde zero rating is, evenals iedere andere vorm van tariefdifferentiatie, zowel op grond van de netneutraliteitsverordening als artikel 7.4 van de Telecommunicatiewet verboden. Ook heeft zero rating een verstorend effect op het level playing field van aanbieders van diensten en toepassingen op het internet (immers, gebruikers zullen voorrang geven aan zero rated diensten boven niet zero rated diensten). Tenslotte worden eindgebruikers gestuurd in hun keuze voor diensten en toepassingen op het internet, aangezien gebruikers worden ontmoedigd om soortgelijke concurrerende diensten te gebruiken. Nu de ACM heeft vastgesteld dat het handelen van T-Mobile een overtreding van de netneutraliteitsregels inhoudt heeft zij een last onder dwangsom opgelegd van maximaal EUR 500.000.
Dat de BEREC richtsnoeren ruimte laten voor tariefdifferentiatie doet voor de ACM niet af aan de onrechtmatigheid van de praktijk van T-Mobile. Deze richtsnoeren – die zijn opgesteld door de samenwerkende Europese telecomtoezichthouders om uitleg te geven aan de regels uit de netneutraliteitsverordening – zijn namelijk niet bindend en hebben geen speciale status. De ACM sluit zich wat betreft de argumentatie aan bij de minister van Economische Zaken. Minister Kamp motiveerde als volgt:
“Het is juist dat de conceptrichtsnoeren van de BEREC enige ruimte laten voor prijsdiscriminatie, in het bijzonder voor zero-rating. Naar het oordeel van de Nederlandse regering gaat de BEREC daarbij echter ten onrechte voorbij aan het onder lid 3, eerste alinea, van artikel 3 van de netneutraliteitsverordening expliciet opgenomen verbod op discriminatie bij het aanbieden van internettoegangsdiensten.”
Uitvoering gevend aan deze Nederlandse visie heeft minister Kamp een wetsvoorstel ingediend dat op 11 oktober door de Eerste Kamer is aangenomen (waarover wij hebben geblogd). Op basis hiervan is elke vorm van tariefdifferentiatie verboden, zo dus ook zero rating.
Visie T-Mobile
Volgens T-Mobile wordt met het aanbieden van de dienst Datavrije Muziek geen enkele netneutraliteitsregel overtreden. Zo bevat de netneutraliteitsverordening geen (impliciet noch expliciet) absoluut verbod op tariefdifferentiatie. Daarbij is er geen sprake van ongeoorloofde beperking van de in de netneutraliteitsverordening gewaarborgde eindgebruikersrechten. Ondanks de onlangs aangenomen Nederlandse wet is T-Mobile van mening dat het aanbieden Datavrije Muziek rechtmatig is. Op haar website publiceerde zij de volgende verklaring:
“Het besluit van de ACM bepaalt dat T-Mobile volgens de Nederlandse wet deze dienst niet zou mogen aanbieden. T-Mobile is en blijft van mening dat er géén sprake is van een overtreding omdat zero rating volgens de Europese regels onder bepaalde voorwaarden wel is toegestaan. T-Mobile voldoet aan deze Europese voorwaarden en is het dus niet eens met het besluit van de ACM en zal de zaak aan de rechter voorleggen. T-Mobile wacht op het oordeel van de rechter en tot die tijd blijft Datavrije Muziek beschikbaar.”
De rechter zal dus moeten gaan oordelen of het handelen van T-Mobile te verenigen is met de netneutraliteitsregels.
