De rechtbank Rotterdam besliste 24 januari jl. dat de Autoriteit Consument & Markt (ACM) terecht het handhavingsverzoek van Bits of Freedom heeft afgewezen. De onafhankelijke Nederlandse stichting, die opkomt voor digitale burgerrechten, had beroep aangetekend tegen het afwijzingsbesluit van de ACM om niet op te treden tegen een door T-Mobile aangeboden ‘Datavrije muziekdienst’. De dienst van T-Mobile maakt volgens Bits of Freedom inbreuk op de Europese regelgeving omtrent netneutraliteit.
De Datavrije muziekdienst van T-Mobile houdt in dat klanten, die over een abonnement beschikken van meer dan 6gb aan data, gratis muziek kunnen streamen buiten de bundel om. In eerste instantie was de ACM als toezichthouder van mening dat een dergelijke dienst onder het verbod op ‘zero-rating’ valt. In de Nederlandse regelgeving is bepaald dat providers geen diensten mogen aanbieden die uitgezonderd zijn van normale datalimieten en waarvoor derhalve geen prijs hoeft te worden betaald. Het ACM overwoog om die reden dat een dergelijke (muziekstreaming)dienst als die van T-Mobile in strijd was met de Telecommunicatiewet en met de Europese netneutraliteitsverordening. Het ACM besloot T-Mobile te verplichten de dienst ‘Datavrije Muziek’ niet langer aan te bieden op straffe van een dwangsom.
Daaropvolgend stapte T-Mobile in 2017 naar de rechter. De rechtbank Rotterdam oordeelde op 20 april van dat jaar dat het besluit van de ACM moest worden vernietigd. De rechtbank heeft destijds geconstateerd dat zero-rating inderdaad verboden is onder de Telecommunicatiewet. Echter, dit algehele Nederlandse verbod geldt niet omdat de Europese netneutraliteitsverordening prevaleert en uit deze verordening blijkt niet dat zero-rating zonder meer verboden is. De Europese wetgever lijkt immers bewust gekozen te hebben om zero-rating niet in zijn geheel te verbieden. Dat blijkt onder meer uit het feit dat Nederland verwoede pogingen heeft gedaan om wel een categorisch verbod op zero-rating in de verordening krijgen. Dit algehele verbod is er uiteindelijk niet gekomen. In 2017 concludeerde de rechtbank daarom dat de ACM verder zou moeten onderzoeken of de specifieke dienst van T-Mobile niet was toegestaan op grond van de Europese netneutraliteitsverordening.
Naar aanleiding van de uitspraak besloot de ACM niet in beroep te gaan maar een nader onderzoek te verrichten naar de dienst. De ACM besloot vervolgens dat de dienst van T-Mobile niet in strijd is met de Europese verordening. De door T-Mobile aangeboden dienst is beschikbaar voor alle aanbieders van muziekstreamingsdiensten en beperkt de keuzemogelijkheden van de consumenten niet. Bits of Freedom stelt desondanks een handhavingsverzoek in dat door de ACM wordt afgewezen om de redenen als hierboven genoemd. Ontevreden met de uitkomst, stapt Bits of Freedom naar de rechtbank
Aan (wederom) de rechtbank Rotterdam de taak om te beoordelen of de Datavrije Muziekdienst een beperking oplevert in de keuzevrijheid van zowel afnemers als aanbieders van internetdiensten en derhalve in strijd is met de Europese netneutraliteitsverordening. Met ACM oordeelt de rechtbank dat de voorwaarden die T-Mobile hanteert niet in strijd zijn met artikel 3, tweede lid, van de netneutraliteitsverordening. Zo heeft het ACM in het onderzoek naar de dienst aangetoond dat het aanbod van muziekstreamingdiensten een grote variatie kent, van zowel Nederlandse als internationale aanbieders. Dat sommige aanbieders zich, om hun eigen redenen, niet willen aansluiten, betekent niet dat deze mogelijkheid wel openstaat. Bovendien kunnen de abonnees van T-Mobile zelf bij de provider aangeven als zij willen dat er een andere muziekstreamingdienst wordt aangesloten bij T-Mobile waarop T-Mobile de betreffende aanbieder benadert.
De hierboven genoemde argumenten maakt volgens de rechter dat het ACM een toereikend onderzoek heeft uitgevoerd naar de door Bits of Freedom gestelde overtreding en op basis van dat onderzoek heeft ACM kunnen oordelen dat er geen sprake is van een overtreding. Bits of Freedom heeft al laten weten dat het onderzoekt of de stichting in hoger beroep gaat.
