Vorige week deed de Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in kort geding een opmerkelijke uitspraak. De zaak betrof de commerciële exploitatie van een foto van een joggende vrouw achter een kinderwagen in een park. De vrouw was zonder haar toestemming gefotografeerd. De foto werd vervolgens in een databank opgenomen, op een website geplaatst en tegen betaling aan bepaalde gebruikers ter beschikking gesteld. De foto is onder meer door de Consumentenbond gebruikt ter illustratie van een artikel in de Consumentengids.
De gefotografeerde vrouw wilde niet dat haar portret op deze wijze werd geëxploiteerd. Met een beroep op haar portretrecht vorderde zij onder meer dat het gedaagde, Hollandse Hoogte B.V., zou worden verboden om haar foto nog langer voor commerciële doeleinden openbaar te maken en te verveelvoudigen. Op het eerste gezicht een eenvoudig en klassiek voorbeeld van een geval waarin het belang van de vrouw, namelijk de bescherming van haar privacy, prevaleert boven het belang van commerciële exploitatie.
De Amsterdamse Voorzieningenrechter oordeelde echter dat het beroep op het portretrecht van de vrouw niet slaagt:
“De foto van [eiseres] is op zich zelf een onschuldige foto die op geen enkele wijze compromitterend of aanstootgevend is. ( ) Verder is de foto (eenmalig) genomen in de openbaarheid zonder dat zij het gemerkt heeft. Dat zij dan ook in een situatie verkeert, zoals bekende personen die veelvuldig ongewild worden gefotografeerd, die de wens rechtvaardigt met rust gelaten te worden wordt niet aannemelijk geacht. Het kan zo zijn dat [eiseres] niet graag gefotografeerd wordt, maar dat is onvoldoende om een redelijk belang aan te nemen.
Verder is de wijze van openbaarmaking van de foto van belang. Hollandse Hoogte heeft de foto op haar website met 3,5 miljoen foto’s geplaatst in een klein formaat en onder de categorie ‘editorial use’. De context waarin Hollandse Hoogte de foto heeft geplaatst maakt het voorgaande dan ook niet anders. ( )
Ten slotte heeft [eiseres] gesteld dat zij het recht om haar portret voor commerciële doeleinden te gebruiken zelf wenst te hebben. In dit verband is van belang, zoals Hollandse Hoogte heeft bepleit, dat het Hollandse Hoogte uitsluitend gaat om de afbeelding van een sportieve moeder met Mp-3 speler en niet om het portret van [eiseres]. [Eiseres] is immers geen bekende Nederlander, model of sporter die haar portret commercieel kan exploiteren. Daarbij komt nog dat er geen enkele aanleiding bestaat om aan te nemen dat [eiseres] van plan is haar portret voor commerciële doeleinden te gaan gebruiken. In tegendeel, [eiseres] heeft zelf verklaard dat zij zichzelf niet graag op foto’s ziet.
Op grond van de hiervoor geschetste omstandigheden wordt geoordeeld dat het recht op privacy van [eiseres] niet zodanig is geschonden dat het recht op openbaarmaking van de foto door Hollandse Hoogte daarvoor moet wijken. [Eiseres] heeft dan ook geen redelijk belang zich tegen de openbaarmaking te verzetten. De vorderingen van [eiseres] zijn dan ook niet toewijsbaar.“
Deze uitspraak van de Amsterdamse Voorzieningenrechter is mijns inziens in strijd met vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de Nederlandse Hoge Raad.
Een portret dat niet in opdracht van de geportretteerde is gemaakt, mag niet openbaar worden gemaakt als een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet. Dat bepaalt artikel 21 Auteurswet. De rechter dient in dit soort zaken een afweging te maken tussen het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer aan de ene kant, en de informatievrijheid uit art. 10 EVRM en art. 7 Grondwet aan de andere kant. De bepalende factor bij deze afweging dient te zijn welke bijdrage publicatie van het portret levert aan het publieke debat. Van een dergelijke bijdrage is geen sprake wanneer de geportretteerde geen officiële openbare functie bekleedt (zoals een politicus) en de publicatie uitsluitend betrekking heeft op het privéleven van de geportretteerde (EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22, Caroline von Hannover). Een geportretteerde heeft in beginsel steeds een redelijk belang om zich tegen openbaarmaking van zijn portret te verzetten indien het portret wordt gebruikt in een commerciële reclameuiting (HR 2 mei 1997, NJ 1997, 661, Discodanser).
In deze zaak had de Voorzieningenrechter mijns inziens moeten oordelen dat de joggende vrouw een redelijk belang had zich te verzetten tegen openbaarmaking van haar portret, nu zij geen publieke functie bekleedt, de foto puur betrekking heeft op haar privéleven en Hollandse Hoogte haar portret niet gebruikt in het kader van het publieke debat, maar commercieel exploiteert.
De overweging dat de vrouw zelf geen commercieel belang heeft bij exploitatie van haar portret, lijkt mij overigens terecht, nu de vrouw niet een zodanige populariteit of bekendheid geniet dat zij haar portret zelf commercieel zou kunnen exploiteren. De Voorzieningenrechter had de vorderingen van de vrouw echter moeten toewijzen op grond van haar belang bij bescherming van haar privacy.
Het is (nog) niet bekend of de vrouw hoger beroep heeft ingesteld. Lees hier de volledige uitspraak.
