Bij misleidende reclame die zich, naar het oordeel van de adverteerder, specifiek richt op een bepaalde doelgroep die kennis van zaken heeft en daardoor minder snel zal zijn misleid, dient eerst te worden vastgesteld of de groep waarop de reclame is gericht of die de reclame heeft bereikt ook daadwerkelijk uitsluitend bestaat uit personen uit die bepaalde doelgroep. Dit blijkt uit een recente uitspraak van de Hoge Raad, waarin de Hoge Raad twee tussenarresten van het Hof Amsterdam vernietigde.
Indien een reclame dus bedoeld is voor een specifieke groep waarvan gesteld kan worden dat deze specifieke kennis en/of ervaring heeft waardoor er minder hoge eisen zouden kunnen worden gesteld aan te verstrekken informatie in de reclame, is het zaak om de reclame dan ook alleen of in het bijzonder te richten aan personen die behoren tot deze specifieke groep.
De zaak tussen verschillende investeerders en TMF Financial Services B.V. ging onder meer over de vraag of de brochure omtrent een investeringsproject in Spanje misleidend was in de zin van artikel 6:194 BW. Tevens kwam de vraag aan de orde of er sprake was van optreden als effectenbemiddelaar zonder vergunning (art. 7 Wte 1995) en of de investeerders eigen schuld hadden aan het door hen geleden verlies (art. 6:101 BW).
Feiten (samengevat)
Het Project betrof de ontwikkeling van een stuk grond en een thermale bron nabij Almeria in Spanje. TMF adviseerde de ontwikkelaar HSI over financiële aspecten van het Project.
In verband met de kosten van het Project diende het kapitaal van HSI met gelden van derden te worden verhoogd. Er werd een brochure opgesteld, waarin een door TMF opgestelde begroting van de financiering, de kosten en de baten van het Project werd opgenomen. TMF werd in de brochure als financieel adviseur genoemd. De brochure is aan potentiële investeerders gepresenteerd.
Ongeveer twintig beleggers, onder wie eisers, waren bereid om in het kapitaal van HSI deel te nemen.
Eisers hebben in totaal € 916.636,- overgemaakt naar HSI. Zoals in de brochure is vermeld, was het de bedoeling om de kosten, die verder aan het ontwikkelen en realiseren van het Project waren verbonden, te financieren uit de opbrengst van de verkoop in de periode december 2000 tot maart 2001 van timesharingrechten met betrekking tot suites en de uitgifte van aandelen na januari 2002. De verkoop van timesharingrechten heeft niet plaatsgevonden. Op een aandeelhoudersvergadering hebben de aandeelhouders ingestemd met een andere opzet van het Project, inhoudende de verkoop van de suites zelf, het bouwen van een hotel en het betrekken van een hoteloperator bij het Project voor de medefinanciering en exploitatie daarvan.
HSI is er niet in geslaagd het Project uit te voeren.
De Stichting Toezicht Effectenverkeer heeft de moedermaatschappij van HSI een boete van 200.000,- opgelegd wegens overtreding van art. 3 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 95).
Ten aanzien van de brochure oordeelde het hof:
“De brochure zou wellicht voor het gemiddelde publiek misleidend kunnen zijn, maar van de Investeerders, die allen -onbestreden- ervaring hebben in de zakenwereld, mag worden verwacht dat zij weten wat de waarde van prognoses is en dat zij, indien zij enige aarzeling hadden over de haalbaarheid van het Project, dit bij de presentatie daarvan aan de orde hadden gesteld. Dat laatste is gesteld noch gebleken, zodat -indien al een of meer van hen door de brochure zijn misleid- dit voor ieders eigen rekening blijft.”
Tegen onder meer deze overweging dat van eisers als de ervaren investeerders mag worden verwacht dat zij weten wat de waarde is van de prognoses en bij aarzeling daarover deze aan de orde hadden gesteld en derhalve de brochure in casu niet misleidend is, hebben eisers cassatie ingesteld.
De Hoge Raad gaat niet mee in de beperkte uitleg van artikel 6:194 BW door het Hof. De Hoge Raad oordeelt dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of de brochure misleidend is in de zin van art. 6:194 BW had behoren uit te gaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de brochure zich richt of die zij bereikt.
De Hoge Raad overweegt expliciet dat
“de omstandigheid dat eisers ervaring in de zakenwereld hebben behoort derhalve bij de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag geen gewicht in de schaal te werpen, nu het hof niet heeft vastgesteld dat de kring van personen tot wie de brochure zich richtte of die zij heeft bereikt uitsluitend bestaat uit personen die ervaring in de zakenwereld hebben.”
Lees hier het arrest.
