Remy Chavannes, de advocaat van XS4ALL, schreef een interessant stuk in Het Financieele Dagblad over de Ab.Fab-zaak. Wij nemen het stuk hier, met zijn toestemming, over.
“Internetaanbieders mogen derden verbieden om ongevraagde commerciële e-mail (spam) te sturen aan hun abonnees. Dat oordeelde onlangs de Hoge Raad
De vrijheid van meningsuiting geeft geen vrijbrief om inbreuk te maken op andermans eigendom. Internetaanbieders mogen derden verbieden om ongevraagde commerciële e-mail (spam) te sturen aan hun abonnees. Dat oordeelde de Hoge Raad in zijn recente arrest in de zaak tussen internetaanbieder Xs4all en directmarketingbedrijf AbFab.
Veel internetgebruikers die dagelijks last hebben van spam hebben de uitspraak toegejuicht. Zij zijn blij met iedere rem op dit fenomeen dat de toekomst van e-mail als bruikbaar communicatiemiddel bedreigt. Sommige juristen hebben echter geconcludeerd dat het arrest van de Hoge Raad ongenuanceerd en ondoordacht is, zelfs een aanval op de vrijheid van meningsuiting en de bijzondere status van het internet.
Die vrees is misplaatst. Ons hoogste rechtscollege doet niets anders dan te bevestigen dat iemand zelf mag bepalen wat er gebeurt met zijn eigendom, en dus ook met zijn computer- en transmissiecapaciteit en klantenbestand. De vrijheid van meningsuiting is een groot goed maar geeft reclamemakers niet het recht om op kosten van anderen te adverteren. Een huiseigenaar hoeft niet te accepteren dat de supermarktoorlog zonder zijn toestemming via grote reclameborden in zijn voortuin wordt uitgevochten. De internetaanbieder hoeft niet te accepteren dat zijn systeem tegen zijn wil als teleshopkanaal wordt ingericht.
Deze uitspraak levert een belangrijke impuls aan de strijd tegen spam. Niet omdat het consumenten beschermt tegen ongevraagde reclamemails: dat wordt binnenkort al in de Telecommunicatiewet geregeld. Het arrest biedt providers de mogelijkheid om voor de belangen van hun klanten op te komen door spam op centraal niveau de toegang te verbieden; zo kan de bezorger van tienduizend reclamefolders aan de ingang van het flatgebouw of postkantoor worden geweigerd. Deze bundeling zorgt voor een aanpak die krachtiger en effectiever is.
Maar dat is niet alles. Iedere eigenaar van een computersysteem kan voorwaarden stellen aan de toegang daartoe. Dat geldt ook bijvoorbeeld voor bedrijven die hun werknemers e-mailadressen geven. Dergelijke zakelijke e-mailadressen zijn om onbegrijpelijke redenen uitgezonderd van de bescherming die de nieuwe antispamwetgeving brengt. De Hoge Raad heft die lacune op: op basis van zijn eigendomsrecht kan een bedrijf een generiek verbod uitvaardigen en afdwingen op het gebruik van zijn systemen voor spam.
Hoe moeten internetaanbieders en andere bedrijven hun nieuwe wapentuig bedienen? Net zoals ze voor het overige hun eigendomsrechten handhaven. Langs de randen van je erf zet je een bord ‘Verboden Toegang’. Als iemand toch binnendringt, je voorgevel volkladt met reclameleuzen of in je auto gaat rijden, zeg je dat hij moet ophouden. Doet hij dat niet, dan doe je aangifte en vraag je de rechter om er paal en perk aan te stellen. Zo ook bij spam: men kan op zijn homepage een generiek verbod opnemen. Spamt er toch iemand, dan krijgt die een laatste waarschuwing. Daarna volgt de gang naar de rechter: met dit laatste arrest weet de spammer dat hij dat verliest.
Dergelijke privaatrechtelijke handhaving van het spamverbod is voor zakelijke e-mailgebruikers een belangrijke uitkomst. Dat geldt te meer als bedrijven samen duidelijke regels kunnen ontwikkelen over de toegang tot hun bedrijfsnetwerken. Helaas lijkt VNO-NCW niet het geschikte forum voor dergelijk overleg, nu deze zich publiekelijk aan de kant van de directmarketinglobby heeft opgesteld.
Voor privé-e-mailadressen ligt private handhaving minder voor de hand. Een spammer spamt aan duizenden, soms miljoenen tegelijk. Hooguit een enkeling zal daartegen juridische actie willen ondernemen omdat de individuele schade beperkt is. Als het spamverbod centraal wordt gehandhaafd, kan de schade van alle ontvangers worden meegewogen. Telecomtoezichthouder Opta mag spammers straks boetes opleggen tot 450.000 euro. Zo wordt spam veel effectiever aangepakt dan via private handhaving. Opta heeft dus een belangrijke rol en het is essentieel dat zij de middelen krijgt om rol waar te maken.
Wat te doen met al die anonieme spam uit het buitenland, met aanbiedingen voor Viagra, porno en spam-cd’s? Die groep is verantwoordelijk voor de grootste overlast, zeggen velen. ‘Volg het geld’, is het voor de hand liggende antwoord, en pak de spammer op het punt waar hij zijn winst op de bankrekening ontvangt. Zo’n strategie vergt harmonisering van wetgeving en internationale samenwerking, twee ontwikkelingen die beginnen te komen, zeker tussen Europa en de Verenigde Staten.
Ten slotte nog iets over de bredere consequenties van deze uitspraak. De formulering van de Hoge Raad laat ruimte voor uitzonderingen. De tijd zal leren dat normaal gebruik van het internet, waaronder normaal, algemeen aanvaard gebruik van het medium e-mail, niet opeens verboden zal worden op grond van deze uitspraak. Dat betekent dat met nieuwe aandacht moet worden gekeken naar de ‘netiquette’, de sinds jaar en dag bestaande regels voor aanvaardbaar gedrag op het internet. Rechters zijn over het algemeen verstandige mensen en zullen niet snel iets verbieden wat algemeen als aanvaardbaar of zelfs nuttig wordt beschouwd. Zoekmachines en hyperlinkers zijn veilig, zo lang zij zich houden aan de zich ontwikkelende gedragsregels.
Dit arrest betekent niet het einde van het internet en de informatievrijheid. Integendeel, door een paar basisprincipes te herhalen die waren ondergesneeuwd door het ‘op internet moet alles kunnen’-denken, heeft de Hoge Raad het internet een grote dienst bewezen. Gebruikers zullen van hun providers eisen dat zij verstandig met hun hervonden rechten omgaan.”
Mr R.D. Chavannes is advocaat bij Stibbe in Amsterdam en trad als zodanig op voor Xs4all in de besproken zaak tegen AbFab.
