Het boetebesluit waarbij de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) aan affiliate netwerk Daisycon een boete opgelegde van in totaal € 810.000 dateert al van vorig jaar, maar is pas vorige week openbaar geworden. Dit komt doordat Daisycon tegen de openbaarmaking is opgekomen en daartoe bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam een schorsing van de openbaarmaking had gevraagd. De voorzieningenrechter deed vorige week uitspraak, als resultaat werd het boetebesluit alsnog openbaar.
Openbaarmaking: toets of het besluit in rechte stand kan houden
Volgens vaste jurisprudentie moet een openbaarmaking van een dergelijk boetebesluit achterwege blijven als de publicatie daarvan de betrokkenen onevenredig zal benadelen in verhouding tot het algemeen belang dat met de publicatie wordt gediend. Die situatie doet zich onder meer voor als het boetebesluit in rechte geen stand houdt en de betrokkene ten onrechte publiekelijk als overtreder wordt afgeschilderd. De voorzieningenrechter geeft hiertoe een voorlopig oordeel en toetst of het boetebesluit naar verwachting in een (hoger) beroepsprocedure in stand kan blijven.
Voorzieningenrechter volgt ruime uitleg ACM
Hier is het verzoek tot schorsing afgewezen, omdat de voorzieningrechter niet verwacht dat het boetebesluit (in essentie) niet in stand zal blijven.
Het betoog van Daisycon dat ACM het begrip “toestemming” en “ verzender” in artikel 11.7 Telecommunicatiewet (oud) te ruim heeft ingevuld, slaagt niet. Blijkens de parlementaire geschiedenis wordt het begrip verzender volgens de voorzieningenrechter ruim uitgelegd:
“8.5 Door de wetgever wordt uitgegaan van een ruime definitie van het begrip verzender. Het omvat niet alleen de feitelijke verzender (door ACM geduid als publisher), maar ook de opdrachtgever (door ACM geduid als adverteerder) en de aanbieder van de elektronische communicatiedienst als hij meer doet dan transporteren, zoals het verzamelen van adressen in het kader van het versturen van spam. Voor al deze verzenders geldt dat toestemming van de abonnee in de vorm van “informed consent” noodzakelijk is. Zoals in de aangehaalde wetsgeschiedenis is opgemerkt, zal toestemming op basis van een verwijzing naar bijvoorbeeld een bepaling in de algemene voorwaarden niet zijn aan te merken als een toestemming in de zin van de Wbp en van hoofdstuk 11 van de Tw. Het voorgaande brengt tevens met zich dat wanneer [Bedrijfsnaam] door middel van enquêtes toestemming aan abonnees vraagt aanstonds duidelijk zal moeten zijn op welke adverteerders deze toestemming betrekking heeft.
8.6. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat [Bedrijfsnaam] als publisher en als adverteerder niet heeft aangetoond dat de ontvangers van de door of namens [Bedrijfsnaam] verzonden e-mailberichten voorafgaand toestemming hebben verleend in de zin van artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw, reeds omdat uit de stukken niet blijkt dat in welke vorm dan ook toestemming is verleend. Het komt in dit verband voor rekening en risico van [Bedrijfsnaam] dat zij de desbetreffende gegevens heeft vernietigd.”
Afmeldlink schoot tekort
De geboden afmeldlink schiet blijkens de uitspraak tekort, omdat deze naast de uitschrijving uit het mailbestand, niet resulteerde in een uitschrijving voor de advertenties uit de nieuwsbrief:
“Zoals door ACM naar voren is gebracht, bevatten de e-mailberichten die [Bedrijfsnaam] heeft verzonden aan het adressenbestand […] weliswaar een afmeldlink die leidde tot uitschrijving van het mailadressenbestand van […], maar leidde die uitschrijving niet tot uitschrijving voor de in de nieuwsbrief opgenomen advertenties. Ook indien [Bedrijfsnaam] als adverteerder of publisher optrad leidde de in de e-mailberichten van de publisher opgenomen afmeldlink uitsluitend tot uitschrijving uit het e-mailadressenbestand dat door de betreffende publisher voor verzending werd gebruikt. De betreffende abonnee bleef vervolgens via andere publishers dezelfde of soortgelijke advertenties van dezelfde adverteerders ontvangen, terwijl de abonnee zich daar nu juist voor had afgemeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het voor verzoekers duidelijk kunnen en moeten zijn dat de enkele afmeldingsmogelijkheid bij de bestandseigenaar niet toereikend is in gevallen als deze waarin verschillende publishers voor dezelfde adverteerders – waaronder [Bedrijfsnaam] – reclameboodschappen bleven sturen, omdat uitschrijving niet gold voor de in de nieuwsbrief opgenomen advertenties. Deze handelwijze van [Bedrijfsnaam] doet namelijk naar het oordeel van de voorzieningenrechter evident geen recht aan de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om te voorzien in een recht tot beëindiging in de zin van onderdeel b van het vierde lid van artikel 11.7 van de Tw, mede in het licht van het vereiste dat onderdeel a van dit artikellid stelt. Daar komt bij dat ACM er terecht op heeft gewezen dat de door verzoekers bedoelde reclamecodes de uiteindelijke verantwoordelijkheid op het realiseren van het verzet leggen bij de adverteerder.”
Medepleger: bewuste en nauwe samenwerking met de adverteerders
Voor de praktijk is verder belangrijk dat Daisycon als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk als medepleger kwalificeert, omdat er sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking met de adverteerders. Verschillende omstandigheden, tezamen of afzonderlijk, spelen hierbij een rol, aldus de voorzieningenrechter:
“Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de intermediërende rol die [Bedrijfsnaam] speelde als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk tussen adverteerders en publishers niet anders worden gezien dan als een medeplegen in de zin van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb. ACM heeft in dit verband in zijn verweerschrift terecht gewezen op de volgende omstandigheden die tezamen zo niet reeds afzonderlijk duiden op de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking met de adverteerders en publishers uit het affiliate-netwerk van belang:
· [Bedrijfsnaam] sloot overeenkomsten met adverteerders op basis waarvan [Bedrijfsnaam] zich ten opzichte van de adverteerder verplichtte dat [Bedrijfsnaam] tegen een vergoeding een reclame-uiting van de adverteerder zou verspreiden binnen het affiliate-netwerk.
· De samenwerking tussen [Bedrijfsnaam] en de adverteerders hield onder meet in dat [Bedrijfsnaam] actief op zoek ging naar publishers die de reclame-uiting wilden verspreiden. [Bedrijfsnaam] onderhield het contact met de publishers. De adverteerder stemt standaard in met de wijzen van promotie van hun materiaal waaronder e-mailmarketing, tenzij de adverteerder expliciet aangeeft niet van een bepaalde wijze van promotie in te stemmen.
· [Bedrijfsnaam] droeg desgewenst zorg voor het vervaardigen van promotiemateriaal van adverteerders, waaronder de ontwikkeling van bepaalde e-mailtemplates voor specifieke publishers, of adviseerde [Bedrijfsnaam] adverteerders over hun promotiemateriaal.
· Publishers konden zich via de website van [Bedrijfsnaam] inschrijven voor het affiliate-netwerk van [Bedrijfsnaam]. [Bedrijfsnaam] beheerde actief de toelating van de publishers.
· Publishers dienden voor de toelating tot het affiliate-netwerk van [Bedrijfsnaam] de ‘Algemene Publisher Voorwaarden’ te accepteren. Daarmee aanvaardt de publisher de algemene opdracht van [Bedrijfsnaam] kliks of transacties te genereren voor een adverteerder via een door [Bedrijfsnaam] beschikbaar gestelde link. Voorts houden deze voorwaarden in dat [Bedrijfsnaam] de aard van de werkzaamheden bepaalt. Ook zijn de betalingen van [Bedrijfsnaam] aan de publisher voor zijn werkzaamheden vastgelegd en geldt de voorwaarde dat [Bedrijfsnaam] de account van de publisher opzegt indien deze een jaar of langer geen inkomsten genereert. [Bedrijfsnaam] kan bovendien op elk moment de samenwerking met een publisher verbreken met een opzegtermijn van twee dagen en dient de publisher de aanwijzingen en wijzigingen van [Bedrijfsnaam] tijdig en/of binnen twee werkdagen op te volgen. Tot slot kan [Bedrijfsnaam] sancties opleggen indien een publisher zijn taken naar het oordeel van [Bedrijfsnaam] niet goed uitvoert.
· Een adverteerder heeft de mogelijkheid een publisher te accepteren of te weigeren. [Bedrijfsnaam] – en niet de publisher – verstrekt daartoe basale informatie over de betreffende publisher aan de adverteerder. Uit de door [Bedrijfsnaam] verstrekte informatie kon de adverteerder alleen de accountnaam van de publisher in het affiliate-netwerk afleiden en niet de ware identiteit van de publisher.
· Adverteerder en publisher konden niet zonder tussenkomst van [Bedrijfsnaam] afspraken met elkaar maken over de wijze van verspreiding van het promotiemateriaal van de adverteerder. De adverteerder kon zelfs uit het systeem van acceptatie via [Bedrijfsnaam] niet afleiden op welke wijze de verspreiding van hun promotiemateriaal zou plaatsvinden.
· Alvorens het promotiemateriaal van een adverteerder ter beschikking te stellen aan een publisher, zorgde [Bedrijfsnaam] ervoor dat een dsl-link in het promotiemateriaal werd opgenomen. Door middel van deze dsl-link kon [Bedrijfsnaam] meten hoeveel transacties een bepaalde publisher heeft gegenereerd.
· Een e-mailcampagne kon door een publisher slechts worden verzonden, indien [Bedrijfsnaam] die campagne had geaccordeerd.
· [Bedrijfsnaam] leverde zelf e-mailadressen aan publishers ten behoeve van verzending van ongevraagde communicatie door het affiliate-netwerk.
· Bedrijfsnaam] behaalde een groot financieel voordeel door haar rol in het Affiliate netwerk. ACM heeft vastgesteld dat in de onderzoeksperiode [Bedrijfsnaam] een financieel voordeel heeft behaald van ten minste tussen € 1.688.062,48 en € 2.893.821,40.
11.3. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat voor medeplegen niet is vereist dat de medepleger de kwaliteit van verzender heeft, doch dat [Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk wel voldoet aan die definitie. De definitie van verzender is immers blijkens de onder 8 aangehaalde wetsgeschiedenis ruim en omvat volgens die wetsgeschiedenis ook de transporteur die hand- en spandiensten verricht (zoals het verzamelen van adressen) in het kader van het versturen van spam. Niet valt in te zien dat [Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk, die zelf onder meer de e-mailadressen aan publishers ten behoeve van verzending van ongevraagde communicatie door het affiliate-netwerk leverde, niet valt onder deze ruime definitie.”
Beroep
Diasycon heeft al laten weten in beroep te gaan. De bodemrechter kan in beroep tot een ander oordeel komen dan de voorzieningenrechter. Intussen vormt de huidige uitspraak en de ruime toepassing van het spamverbod de leidraad. Dit geldt ook voor het medeplegen van overtredingen.
Marktpartijen hebben er belang bij om te zorgen dat de verlening van toestemming goed is geregeld en een adequate mogelijkheid tot afmelding wordt geboden. De boetes die ACM oplegt voor overtredingen van het spamverbod zijn hoog en de affiliate industrie ligt blijkbaar onder de loep. Tijd voor een tussentijdse compliance check!
