De Hoge Raad heeft deze maand in een zaak tussen de ABN AMRO Bank en Berzona kans gezien haar uitspraak in het Nebula-arrest van 2006 nader uit te leggen. Eén van de in de praktijk getrokken conclusie op basis van Nebula, namelijk dat de curator ook het recht heeft te wanpresteren op licenties, blijkt niet de bedoeling te zijn geweest van de Hoge Raad.
De oude situatie voor Nebula
Het faillissement van één van de contractspartijen bij een wederkerige overeenkomst heeft geen invloed op het (voort)bestaan van de betreffende overeenkomst (artikel 37 Faillissementswet). Bestaande overeenkomsten, zoals bijvoorbeeld een licentie, worden dus in beginsel niet aangetast door het faillissement van één van de partijen, zoals bijvoorbeeld de licentiegever. Het recht van de licentienemer om software te gebruiken, blijft dus in beginsel in stand wanneer de licentiegever failliet gaat.
De Faillissementswet bepaalt voorts in artikel 37 dat de curator het recht heeft om te wanpresteren indien nog niet alle verbintenissen uit de overeenkomst (volledig) zijn nagekomen. Aangenomen werd dat de curator dit recht alleen kon uitoefenen wanneer hij passief kon wanpresteren, dus door niets te doen. De verbintenis waarop wordt gewanpresteerd moest dus een handeling van de curator vereisen, zoals een betaling of de afgifte van een zaak.
De soep wordt opgediend: Nebula
In het Nebula-arrest heeft de Hoge Raad dit recht op wanpresteren ‘uitgebreid’, door aan te geven dat de curator ook kan wanpresteren op een passieve verbintenis, door het verrichten van een actieve handeling. De curator wanpresteert dan op de verbintenis, die inhoudt dat hij niets moet doen, door een handeling uit te voeren. In het geval van Nebula ging het om een huurcontract, op basis waarvan Nebula het gebruik van haar pand door huurders moest dulden (niets doen dus). De Hoge Raad oordeelde dat de curator mocht wanpresteren op de huurovereenkomst, en dus ontruiming van de huurders kon vorderen (actieve handeling).
De Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5:
“Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen.”
Doorgetrokken naar licentieland: de (licentie)overeenkomst an sich blijft in stand, de curator kan alleen het gebruik van de software door de licentienemer verbieden. De licentienemer heeft in dat geval dus niet langer het recht om de software te gebruiken.
Bij het wanpresteren door de curator in het geval van licentieovereenkomsten spelen twee aspecten: ten eerste moet de curator – althans de failliet – het recht hebben om het gebruik dat wordt geduld te verbieden. Het slaat immers nergens op om te zeggen dat je het duldt dat de buurman in zijn eigen tuin zit; je hebt immers niet de bevoegdheid om deze gedraging door de buurman te verbieden. Als de curator het gebruik van hetgeen waarop licentie is gegeven niet kan verbieden, dan heeft Nebula hierop geen effect.
Ten tweede dient de wanprestatie van de curator wel een voordeel te hebben ten aanzien van de boedel. Op basis van artikel 26 Faillissementswet dient de curator in het faillissement van de licentiegever/rechthebbende erop toe te zien dat geen (gewone) schuldeiser boven de andere bevoordeeld wordt: de gelijkheid van schuldeisers of paritas creditorum. Dit brengt met zich mee dat, indien geen van de (overige) schuldeisers een nadeel ondervindt van het gebruiksrecht van de licentienemer, het ook geen voordeel oplevert voor de boedel indien dit gebruiksrecht wordt ontnomen. De curator komt in dat geval dan ook geen recht op wanprestatie toe.
Eettemperatuur: ABN AMRO/BERZONA
Na 8 jaar blijkt dat de consequenties die door de praktijk zijn getrokken uit het Nebula-arrest niet helemaal bedoeld zijn door de Hoge Raad. Dit komt aan het licht in een zaak tussen ABN AMRO BANK N.V. en Berzona, waarbij ABN het faillissement van Berzona aanvraagt wegens een schuld van ruim EUR 11,8 miljoen. Als steunvorderingen voor de faillissementsaanvraag heeft ABN de vorderingen van huurders, strekkende tot het verschaffen van huurgenot en eventueel verrichten van onderhoud.
De Hoge Raad overweegt ten eerste dat de huurders ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot waren van het gehuurde. De aan het huurgenot ten grondslag liggende huurovereenkomst wordt in beginsel niet aangetast door het faillissement van de verhuurder. Echter, de curator heeft op basis van artikel 37 FW wel een recht tot wanprestatie. De uit de niet-nagekomen verbintenissen voortvloeiende verbintenissen (e.g. schadevergoeding) komen dan in aanmerking voor indiening in het faillissement.
De Hoge Raad wijst er in rechtsoverweging 3.6.3. en 3.6.4. op dat de verbintenissen waarop de curator (passief) mag wanpresteren verbintenissen moeten betreffen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. Dit geeft de curator echter geen bevoegdheid of vordering, anders dan uit de wet of overeenkomst, om (actief) te wanpresteren, zoals bijvoorbeeld door middel van ontruiming of opeising van het gehuurde wanneer de huurovereenkomst nog loopt.
Ten slotte gaat de Hoge Raad nog nadrukkelijk in op het Nebula-arrest:
“3.6.5. In het arrest van 3 november 2006 (Nebula) ligt geen ander oordeel besloten. Dat arrest heeft slechts betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde.”
Het cruciale punt in deze is derhalve dat de huurovereenkomsten in Nebula zijn gesloten ná faillissement, door de (niet failliete) economisch eigenaar. Van díe overeenkomsten hoeft de curator zich dus niets aan te trekken, omdat daarmee die huurders (onaanvaardbaar) worden bevoordeeld boven de overige schuldeisers. Echter, wanneer een overeenkomst reeds loopt voor faillissement, dan heeft de curator die te respecteren voor zover passieve wanprestatie niet mogelijk is.
Vertaald naar licentieland: gebruiksrechten die zijn verschaft voor het faillissement blijven in stand. Hierop kan de curator niet wanpresteren, daar dit een actieve handeling van de curator vereist, namelijk het verbieden van het gebruik van die software. Na 8 jaar blijkt de soep dus toch niet zo heet te zijn.
