De Belgische telecomoperator Telenet heeft een depot verricht van een individueel kleurmerk in de kleur geel voor ‘triple play’ diensten. Het depot bestaat enkel uit de kleur geel. Het BBIE heeft het depot geweigerd vanwege het gebrek aan onderscheidend vermogen en verwijst hierbij naar art. 2.11, lid 1 sub b BVIE. Tegen dit besluit is Telenet in beroep gegaan. Het Hof van Beroep te Brussel heeft geoordeeld dat geen onderscheidend vermogen ab initio kan worden toegekend aan de kleur geel voor de diensten van Telenet, omdat het onzelfstandige gebruik niet aannemelijk maakt dat het publiek het als herkomstteken kan opvatten.
Slechts bij uitzondering heeft een kleur ‘van huis uit’ onderscheidend vermogen. In het arrest-Libertel is bepaald dat een uitzonderlijk geval voorhanden is wanneer het aantal waren of diensten waarvoor het merk wordt aangevraagd, zeer beperkt is en de relevante markt zeer specifiek is. Er kan worden aangenomen dat hiermee gedoeld wordt op de ‘relevante markt’ in de mededingingsrechtelijke betekenis van het woord. Verder oordeelt het HvJ EU in dit arrest over de onbegrensde kleur als merk in het licht van het algemeen belang, dat de beschikbaarheid van kleuren niet ongerechtvaardigd mag worden beperkt voor de andere marktdeelnemers die waren of diensten van het type waarvoor de inschrijving is aangevraagd aanbieden. Het aantal kleuren dat een gemiddelde consument kan onderscheiden is beperkt, omdat zich slechts zelden de mogelijkheid voordoet om waren met verschillende kleurtinten rechtstreeks met elkaar te vergelijken. Dit betekent dat het aantal verschillende kleuren dat daadwerkelijk als potentieel merk beschikbaar is om waren of diensten te onderscheiden, gering moet worden geacht.
Het Hof van Beroep te Brussel is van oordeel dat de ‘triple play’-diensten waar Telenet onder valt, in feite een bundel van drie inmiddels klassieke aanbiedingen van de telecomoperatoren vormen: televisie, internet en telefonie. Ieder van deze diensten heeft op zijn beurt verschillende aanbodvarianten. Volgens het Hof van Beroep kan van een dergelijk dienstenpakket niet gesteld worden dat het een zeer beperkt karakter heeft. De betrokken kleur blijkt wel als een achtergrond gebruikt, maar tegen die gekleurde achtergrond is telkens haar maatschappelijke benaming en een specifiek logo (een vierkant lachend gezicht in rode kleur op een gele achtergrond) gebruikt, zodat niet voor de hand ligt dat het doelpubliek de gele kleur op zich als een herkomstteken voor de onderneming Telenet kan opvatten. Onderscheidend vermogen kan ook verkregen worden door middel van inburgering. Hier beroept Telenet zich echter niet op.
Zodoende heeft het BBIE het depot van een individueel kleurmerk van Telenet terecht geweigerd op basis van de zogenaamde ‘vrijhoudingsbehoefte’.
Door: Eva de Wit
Bron: ie-forum.nl
