Mijn oog viel op een recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam. Het gaat om een geschil tussen een deelnemer van de internet kansspelen van Unibet (‘eiser’), en Unibet zelf. In de periode van juni 2010 tot januari 2012 heeft de eiser op de website van Unibet een bedrag van maar liefst € 178.088,50 vergokt. De eiser is op een gegeven moment opgenomen op de afdeling Intensive Care van de kliniek van Verslavingszorg Noord Nederland.
In de op de overeenkomst tussen [eiser] en Unibet toepasselijke algemene voorwaarden van Unibet staat onder meer het volgende:
– The “Governing Law” is the law of Malta
– The “Place of the Contract” is Mallta
– Any legal dispute regarding a transaction in conjunction with a Unibet Account […] shall be settled in accordance with the Governing Law of the Place of the Contract. […]
Voorts bepaalt de overeenkomst ten aanzien van de gevaren rondom gokken:
“An Account Holder may:
(a) set a limit on the amount the Account Holder may wager within a specified period of time;
(b) exclude him/herself from playing for a definite of indefinite period of time via the self exclusion tool.
If we believe that your gambling will cause you financial or personal difficulties then, we reserve the right to close your account.
Kindly be advised that remote gaming, including gambling, can be addictive. If you deem you require help to overcome any such addiction, kindly follow this link”
In de procedure bij de rechtbank Amsterdam, vordert de eiser vergoeding van het bij Unibet vergokte bedrag van € 178.088,50. Volgens eiser is de gokovereenkomst vernietigbaar, nu Unibet de vereiste gokvergunning onder de Wet op de Kansspelen niet heeft. Voor zover de overeenkomst wel geldig is, heeft Unibet volgens de eiser echter haar zorgplicht geschonden, doordat Unibet niet voldoende actief heeft gereageerd op signalen dat eiser leed aan een gokverslaving.
De eerste vraag, die de rechtbank dient te beantwoorden, is welk recht van toepassing is. Unibet betwist namelijk dat zij haar commerciële activiteiten (het aanbieden van kansspelen via het internet) mede op Nederland heeft gericht.
De rechtbank verwerpt dit betoog, en komt het oordeel dat Nederlands recht van toepassing is. In dat verband acht de rechtbank van belang dat de eiser onweersproken heeft gesteld dat hij na het lezen van Nederlandstalige pop-ups via de domeinnaam unibet.nl is doorgeleid naar het internetdomein unibet.com. Hij heeft prints van in het Nederlands opgestelde advertentiemails van Unibet overgelegd. Deze dateren weliswaar van 2012, maar bij gebrek aan weerwoord van Unibet acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat Nederlandse consumenten ook in 2010 in het Nederlands door Unibet werden benaderd. De eiser heeft verder onweersproken gesteld dat Unibet een Nederlands sprekende klantenservice had, die met hem communiceerde in het Nederlands. Verder is onweersproken dat betalingen door en aan Unibet werden gedaan via een bij een Nederlandse bank gehouden bankrekeningnummer van een Nederlandse vennootschap. De rechtbank is van oordeel dat op grond van al die omstandigheden voldaan is aan de voorwaarde dat Unibet haar commerciële activiteiten mede op Nederland richtte.
Dan komt de rechtbank aan de inhoudelijke toetsing toe. De rechtbank stelt vast dat er op Unibet een vergunningsplicht rust, onder de Wet op de Kansspelen ( WoK). En het ontbreken van de vereiste vergunning leidt derhalve in beginsel naar Nederlands recht tot de vernietigbaarheid van de overeenkomst, wegens strijd met een dwingende wetsbepaling.
Maar de rechtbank wijst er vervolgens op dat door De Hoge Raad is aanvaard dat – als maatschappelijke ontwikkelingen (in dit geval) in Nederland ertoe hebben geleid dat een bepaalde gedraging (hoewel bij wet verboden) in brede lagen van de samenleving niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig wordt ervaren en dan ook door de overheid wordt gedoogd, niet kan worden gezegd dat het enkele feit dat de gedraging zonder vergunning bij de wet is verboden, ook nu nog leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst tussen aanbieder en consument (NJ 1991, 266: Ruiz/Gomez (Catoochi))
Unibet heeft een beroep gedaan op deze rechtspraak.
Door Unibet is gemotiveerd betoogd dat maatschappelijke ontwikkelingen er inderdaad toe hebben geleid dat gokken via het internet als normaal wordt beschouwd in Nederland. Zij wijst daarvoor onder meer op het gedoogbeleid voor online kansspelen van de Kansspelautoriteit (KSA). Dit beleid houdt in dat niet handhavend wordt opgetreden tegen buitenlandse aanbieders van online kansspelen die aan bepaalde voorwaarden voldoen. Volgens Unibet voldoet zij aan die voorwaarden. Unibet heeft verder gewezen op het wetsvoorstel tot wijziging van de WoK van 24 juli 2014 (TK 2013-2014, 33996, nr. 2), dat uitgaat van regulering van de markt voor online gokken in Nederland. Tot slot heeft Unibet naar voren gebracht dat in 2011 naar schatting 565.000 Nederlanders deelnamen aan kansspelen via internet van buitenlandse aanbieders (hierna: kansspelen op afstand).
De rechtbank stelt allereerst vast dat er in Nederland een grote en snel groeiende markt is voor kansspelen op afstand. De schattingen lopen volgens de rechtbank uiteen, maar de rechtbank verwijst naar de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel, waarin wordt uitgegaan van een omzet (het verschil tussen inleg en uitgekeerd prijzengeld) van 176 miljoen euro in 2013 en een jaarlijkse groei van 12%. Deze ontwikkeling is al jaren gaande. Ook het aantal deelnemers aan kansspelen op afstand in Nederland neemt al jaren gestaag toe, naar schatting waren dat er volgens de memorie van toelichting in 2011 tussen de 250.000 en 565.000.
De rechtbank vervolgt met te oordelen dat, ondanks deze maatschappelijke ontwikkeling, de Nederlandse wetgever tot op heden de WoK (en aanverwante regelgeving) niet in die zin heeft aangepast dat ook buitenlandse aanbieders van online kansspelen in aanmerking komen voor een vergunning.
Wel is in per 1 april 2012 de KSA opgericht, die toezicht houdt op de Nederlandse kansspelmarkt. De KSA heeft een aantal criteria geformuleerd aan de hand waarvan wordt beoordeeld of al dan niet handhavend worden opgetreden tegen buitenlandse aanbieders zonder vergunning. Uit een door Unibet overgelegde brief van de KSA blijkt dat de website www.unibet.com aan die criteria voldoet en dat de KSA daarom niet handhavend zal optreden. Het voorstel tot wijziging van de WoK strekt ertoe dat de nadruk komt te liggen op het gebruik door consumenten van verantwoorde, betrouwbare en controleerbare aanbieders, ongeacht hun herkomst.
Uit het voorgaande ontstaat naar het oordeel van de rechtbank het beeld dat deelnemen aan kansspelen op afstand maatschappelijk geaccepteerd is, dat tegen bonafide – hoewel zonder vergunning handelende – aanbieders niet wordt opgetreden en dat de wetgever zich ervan bewust is dat nadere regelgeving vereist is maar dat die tot op heden is uitgebleven.
Onder deze omstandigheden kan volgens de rechtbank niet worden volgehouden dat volgens de huidige maatschappelijke opvatting, het gelegenheid bieden tot deelname aan kansspelen op afstand zonder vergunning, als maatschappelijk onwenselijk of illegaal of strafwaardig wordt gezien.
Dit betekent dat het ontbreken van de vereiste vergunning bij Unibet, niet leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Om dezelfde reden kan niet worden gezegd dat de overeenkomst in strijd zou zijn met de openbare orde of goede zeden.
Subconclusie: volgens de rechtbank is de overeenkomst tussen eiser en Unibet is niet nietig noch vernietigbaar.
Dan gaat de rechtbank in op het verwijt van de eiser dat Unibet haar zorgplicht geschonden heeft. De rechtbank acht voldoende onderbouwd dat de eiser op enig moment door zijn gokgedrag in (financiële) problemen is gekomen. Of er ook – in medische zin – sprake is van een gokverslaving is niet van doorslaggevende betekenis.
De eiser stelt dat Unibet zijn gokverslaving c.q. problematisch gokgedrag had behoren op te merken – in ieder geval op enig moment –, dat Unibet hem vervolgens de toegang tot de websites had moeten ontzeggen, althans dat Unibet op adequate wijze had moeten reageren op het gokgedrag van de eiser, zo vindt hij althans. Door dat na te laten is Unibet jegens de eiser tekortgeschoten, stelt hij. De bedragen die hij nadien vergokt heeft, moeten aan hem worden terugbetaald.
Volgens de rechtbank, rust op Unibet naar ongeschreven recht een algemene zorgplicht jegens haar wederpartijen. Die ongeschreven, open norm moet worden geduid en concreet gemaakt voor dit geval. Gelet op het product dat zij aanbiedt – kansspelen – ziet de zorgplicht van Unibet in dit geval ook op het voorkomen van gokverslaving c.q. problematisch gokken, aldus de rechtbank. Unibet dient gokkers in enige mate tegen zichzelf in bescherming te nemen. In algemene zin kan niet worden aangegeven hoe ver die zorgplicht strekt. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of in een bepaalde concrete situatie de aanbieder van kansspelen voldoende oog heeft gehad voor de belangen van een deelnemer aan die spelen en of hij na een juiste afweging van die belangen adequaat heeft gehandeld.
De eiser stelt dat zijn speelgedrag voor Unibet een reden had moeten zijn om hem de toegang tot de website te weigeren of hem tenminste aan te spreken op een mogelijke gokverslaving. Tussen partijen is niet in geschil dat (hoge) verliezen op zichzelf geen reden zijn om een gokker toegang te weigeren tot de website. Maar de eiser stelt dat Unibet had moeten ingrijpen omdat hij steeds hogere bedragen overmaakte en omdat hij hoge, afgeronde, bedragen aan het begin van de dag, gevolgd door “rare” kleine bedragen later op dezelfde dag overmaakte.
Ter zitting heeft de eiser verduidelijkt dat de kleine bedragen die hij overmaakte het laatste geld op zijn bankrekening was. Nu Unibet daarvan destijds niet op de hoogte was of kon zijn, kan niet worden gezegd dat het overmaken van deze kleine bedragen een signaal was dat duidde op problematisch gokgedrag dat Unibet had behoren te herkennen, meent de rechtbank. Ook voor het overige heeft Unibet in de bedragen en de frequentie van de overboekingen op zichzelf nog geen aanleiding moeten zien om in te grijpen in het speelgedrag van de eiser, aldus de rechtbank.
Unibet heeft zelf gesteld dat zij op haar websites informeert en waarschuwt voor de risico’s van gokken, dat deelnemers zichzelf limieten kunnen opleggen of zich kunnen uitsluiten van toegang en dat zij een systeem hanteert genaamd “player safety early detection system”, waarmee zij speelgedrag analyseert.
Uit de speelgegevens van de eiser blijkt volgens Unibet van een aantal omstandigheden die juist erop duidden dat geen sprake was van problematisch speelgedrag, zogenoemde contra-indicatoren. Een daarvan is dat de eiser niet tijdens de nachtelijke uren of op minder gebruikelijke tijdsstippen heeft deelgenomen aan kansspelen. Een andere contra-indicator is dat mailcontact met de eiser het beeld gaf van een rustige weloverwogen klant. Verder heeft Unibet erop gewezen dat het speelgedrag van de eiser betrekkelijk stabiel was, in die zin dat er wel een stijgende lijn in zijn overboekingen zat, maar geen grote pieken of dalen te zien waren en dat er evenmin sprake was van een duidelijke neiging om op onverantwoorde wijze geleden verliezen te compenseren (zoals afwijkende extreem hoge inzetten of het volledig inzetten van gerealiseerde winsten). Tot slot wijst Unibet erop dat er geen tekenen waren dat de eiser met geleend geld speelde en dat hij geen gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om zich zelf limieten op te leggen bij het spelen op de websites van Unibet. De rechtbank vindt dat het voorgaande door hem niet, althans onvoldoende, is weersproken. Het wordt dan ook als vaststaand aangenomen dat deze omstandigheden zich hebben voorgedaan en dat deze omstandigheden los van elkaar en in onderlinge samenhang contra-indicaties vormen voor problematisch speelgedrag.
De rechtbank vervolgt met de vaststelling dat blijft staan (i) aan de ene kant dat [eiser] gedurende ruim anderhalf jaar zeer frequent speelde op de website van Unibet en dat hij in die periode per saldo € 178.088,50 heeft verloren, maar (ii) aan de andere kant staat vast dat de eiser wist of moet hebben geweten van de risico’s van gokken, dat hij mede om die reden een eigen verantwoordelijkheid voor zijn speelgedrag had en dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden om zichzelf in dat gedrag te beperken. Verder staat vast dat er een aantal contra-indicaties voor problematisch speelgedrag was. Naar het oordeel van de rechtbank kan onder deze omstandigheden niet worden gezegd dat op Unibet de plicht rustte om in te grijpen in het speelgedrag van de eiser door hem de toegang tot de websites te ontzeggen dan wel door hem aan te spreken op zijn speelgedrag.
De rechtbank komt zodoende ook tot het oordeel dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat Unibet haar zorgplicht jegens de eiser heeft geschonden.
Alle vorderingen worden dus afgewezen. Lees het hele vonnis hier.
