De Nederlandse inlichtingendiensten mogen geen gegevens die op ongeoorloofde manieren zijn vergaard van buitenlandse inlichtingendiensten ontvangen of gebruiken, heeft het hof Den Haag afgelopen dinsdag beslist. Concreet betekent dit dat de Nederlandse inlichtingsdiensten geen misbruik maken van de ruimere bevoegdheden van deze buitenlandse diensten. De procedure tegen de Nederlandse staat was aangespannen door onder andere een strafrechtadvocaat, een onderzoeksjournalist en vier belangenorganisaties. Aanleiding waren de Snowden-onthullingen, waaruit naar voren kwam dat de Amerikaanse geheime dienst NSA op grote schaal telecommunicatiegegevens van burgers zou verzamelen en bewaren, onder meer door van internetproviders als Google en Facebook te verlangen dat zij gegevens afstaan.
Feiten
Het zaak draait vooral om de verzameling en bewaring van metadata (ook wel verkeersgegevens genoemd),, waaruit kan blijken wie met wie op welk tijdstip en vanuit welke plaats langs elektronische weg heeft gecommuniceerd, zonder dat de inhoud van deze communicatie zichtbaar is. Omdat ook Nederlandse burgers gebruik maken van diensten als Google en Facebook, zou de NSA ook toegang hebben tot metadata van Nederlandse burgers. De NSA en andere buitenlandse inlichtingendiensten, zoals de Britse GCHQ, zouden zo rechtstreeks gesprekken afluisteren tussen Nederlandse burgers onderling, en omdat Nederlands recht de inlichtingendiensten niet toestaat om ongericht kabelgebonden telecommunicatie te onderscheppen kunnen zij onderschepte communicatie via buitenlandse diensten verkrijgen.
Eisers in de procedure menen op grond hiervan dat de door de NSA en andere buitenlandse inlichtingendiensten gehanteerde methoden in strijd zijn met de maatstaven waar de Nederlandse inlichtingendiensten, de AIVD en de MIVD, zich aan moeten houden. Ook zou sprake zijn van strijd met het EVRM, het Handvest EU en het IVBPR. Zij menen dat het de inlichtingendiensten niet is toegestaan van de NSA of van andere buitenlandse inlichtingendiensten gegevens te ontvangen die in strijd met deze normen zijn verzameld. De inlichtingendiensten wisselen op grond van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002) gegevens met buitenlandse inlichtingendiensten uit. Zij zouden dan ook slechts die gegevens mogen ontvangen waarvan zij hebben onderzocht dat deze niet op ongeoorloofde wijze door de desbetreffende buitenlandse inlichtingendienst zijn verkregen, maar dat zou op dit moment niet gebeuren.
Buitenlandse inlichtingendiensten in Nederland
Het hof stelt voorop dat buitenlandse inlichtingendiensten niet gebonden zijn door de in Nederlandse wetgeving neergelegde voorschriften, zoals de beperkingen die voor de inlichtingendiensten gelden bij het verzamelen van informatie op grond van de Wiv 2002. Dit neemt niet weg dat de discrepantie die kan bestaan tussen de bevoegdheden van buitenlandse en Nederlandse inlichtingendiensten onder bijzondere omstandigheden problematisch kan zijn. Buitenlandse inlichtingendiensten zijn wel gebonden aan de Nederlandse wetgeving indien zij in Nederland activiteiten ontplooien en gegevens onderscheppen.
Het hof acht het echter niet aannemelijk dat buitenlandse inlichtingendiensten in strijd met Nederlandse wetgeving of de Nederlandse soevereiniteit activiteiten in Nederland ontplooien. Bovendien bevatten de verdragen waar eisers zich op beroepen, namelijk het IVBPR en het EVRM, in beginsel gelijkwaardige waarborgen ten aanzien van de grondrechten waar het in deze zaak om gaat. Gezien de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk partij zijn bij het IVBPR respectievelijk het EVRM en het IVBPR, moet er in beginsel op worden vertrouwd dat deze landen hun verplichtingen uit deze verdragen nakomen. Dat vertrouwen kan alleen opzij worden gezet indien uit voldoende concrete omstandigheden blijkt dat dit vertrouwen niet gerechtvaardigd is. Omdat de precieze werkwijze van de NSA onbekend is, kan niet worden vastgesteld dat die werkwijze naar de maatstaven van het IVBPR ongeoorloofd is.
Schrems
Volgens eisers heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest Schrems bepaald dat met betrekking tot de opslag van gegevens in de VS onvoldoende waarborgen bestaan ter bescherming van grondrechten. Het hof gaat hier niet in mee. Anders dan eisers menen heeft het HvJEU in dit arrest niet onderzocht of de VS het aldus vereiste beschermingsniveau bieden, maar heeft het geconstateerd dat de Commissie met haar beschikking daar geen onderzoek naar heeft gedaan en dat die beschikking om die reden ongeldig is. Aan dit arrest, dat overigens in de eerste plaats ging over het Amerikaanse systeem van zelfcertificering en niet over de praktijken en bevoegdheden van de NSA, kan volgens het hof dan ook niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de door de NSA gehanteerde methoden ongeoorloofd zijn. De stelling dat de GCHQ in strijd handelt met het EVRM is volgens het hof in het geheel niet gesubstantieerd.
Dit neemt volgens het hof niet weg dat niet valt uit te sluiten dat de NSA of de GCHQ, of welke andere buitenlandse inlichtingendienst ook, in een specifiek geval gegevens verzamelt op een manier die in strijd is met het IVBPR of het EVRM. Het vertrouwensbeginsel staat er alleen aan in de weg dat deze enkele mogelijkheid tot gevolg heeft dat de inlichtingendiensten geen gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten mogen ontvangen zonder in elk afzonderlijk geval na te gaan hoe deze gegevens zijn verkregen. Uit het voorgaande volgt namelijk dat er niet van kan worden uitgegaan dat de wetgeving of de werkwijze van de inlichtingendiensten in de VS en in het Verenigd Koninkrijk in strijd zijn met het IVBPR en het EVRM.
Conclusie
De conclusie van het hof is dan ook dat er in dit geding niet van kan worden uitgegaan dat de Nederlandse inlichtingendiensten gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten ontvangen die door de desbetreffende buitenlandse inlichtingendienst op ongeoorloofde wijze zijn verkregen. Voor zover wel de mogelijkheid bestaat dat dit gebeurt is die enkele mogelijkheid niet voldoende om het vertrouwensbeginsel opzij te zetten en om het toezicht te verscherpen of van de inlichtingendiensten te verlangen dat zij bij elke ontvangst van gegevens van de NSA of de GCHQ vaststellen dat deze gegevens in overeenstemming met de toepasselijke grondrechten zijn verzameld.
Tot slot merkt het hof op dat ook indien de buitenlandse inlichtingendiensten handelen binnen de grenzen van hun wettelijke bevoegdheid en verdragsverplichtingen, de omstandigheid dat die wettelijke bevoegdheden mogelijk ruimer zijn dan die van de Nederlandse inlichtingendiensten onder omstandigheden bedenkingen kan oproepen. Daarnaast is denkbaar dat de Nederlandse inlichtingendiensten in strijd met de Wiv 2002 handelen, indien zij systematisch of willens en wetens gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten zouden ontvangen omtrent Nederlandse ingezetenen, terwijl zij deze gegevens niet op grond van hun eigen bevoegdheden hadden kunnen vergaren. Beide omstandigheden zijn door de eisende partij niet gesteld dan wel niet feitelijk onderbouwd of bewezen.
Met dank aan Priscilla Peterson
